La note 10 – novembre 1997
LES DIFFÉRENTES FORMES DE DISPARITION
D’UN OPÉRATEUR D’AMÉNAGEMENT
La notion de disparition d’un opérateur d’aménagement peut être comprise de deux façons : prise sous l’angle de l’opération d’aménagement, il peut s’agir de la fin de sa prise en charge par un opérateur ; prise sous l’angle du seul opérateur, il s’agira alors de la fin de son existence, au sens juridique du terme.
L’objet de la présente note est plutôt de traiter le cas de la fin de l’existence d’un opérateur, notamment des SEML. Deux grandes catégories de disparition de l’opérateur sont exposées, distinguées selon qu’elles comportent ou non liquidation.
La liquidation
La liquidation d’une société est l’ensemble des opérations qui, après sa dissolution, ont pour objet de réaliser l’actif social, de désintéresser les créanciers en vue de procéder au partage, entre les associés, de l’actif net subsistant. La disparition d’une société comporte ainsi trois étapes successives : la dissolution, la liquidation, et le partage.
Pendant la durée de la liquidation, à proprement parler, la société conserve sa personnalité morale qui lui permet de continuer à exercer son activité. Il convient de préciser et de souligner que cette activité est cependant réduite au seul but poursuivi qui est la disparition de la société, c’est-à-dire son partage.
La liquidation amiable
Dans la généralité des cas, une société est dissoute par décision de ses associés, réunis en assemblée générale extraordinaire. Elle peut aussi l’être par survenance de son terme ou la consommation de son objet ou sur décision du président du tribunal de commerce rendue sur requête des associés, des créanciers ou du représentant des obligataires.
Au moment de la dissolution, les pouvoirs des dirigeants sociaux prennent fin : gérant, conseil d’administration ou de surveillance, directoire. Les organes de la société maintenus en cours de liquidation sont l’assemblée générale des associés et le commissaire aux comptes.
Le représentant légal de la société est nommé au moment de sa dissolution : le liquidateur qui est ainsi substitué aux dirigeants sociaux. À son entrée en fonction, le liquidateur procède aux formalités de publicité consécutives à sa nomination, puis réunit les associés dans un délai de 6 mois pour leur présenter un inventaire de la situation active et passive de la société ainsi que les conditions dans lesquelles il envisage d’effectuer la liquidation. La rémunération du liquidateur est fixée par la décision qui le nomme.
Durant la liquidation de la société, le liquidateur représente la société et a notamment pour tâches : de continuer les affaires en cours sur autorisation des associés et pour les besoins de la liquidation (au sens de la protection des intérêts sociaux) ; la réalisation de l’actif social, étant souligné qu’il dispose à cet effet des pouvoirs les plus étendus ; le paiement des créanciers sociaux.
Dans une liquidation amiable, les associés peuvent en organiser les modalités, soit dans les statuts, soit dans la décision de dissolution de la société. Cette liberté est cependant limitée dans la mesure où certaines dispositions de la législation sont obligatoirement applicables :
– il est interdit, à peine de sanctions pénales, de nommer liquidateur une personne déchue du droit d’exercer les fonctions de directeur général, d’administrateur, de gérant ou de membre du directoire ou du conseil de surveillance ;
– la publicité de la dissolution d’une société comporte : une insertion dans un journal d’annonces légales, le dépôt au greffe du tribunal de commerce des actes de la dissolution, une inscription modificative au registre du commerce et des sociétés, une insertion, à la diligence du greffier, au bulletin officiel des annonces commerciales et civiles ;
– le liquidateur engage sa responsabilité civile et pénale pour non respect de ses obligations, dont notamment : la convocation, dans les 6 mois de sa nomination d’une assemblée générale des associés pour leur présenter la situation de la société et les actions de liquidation à mener ; l’établissement des comptes annuels et la rédaction d’un rapport relatant l’avancement des opérations de liquidation dans les 3 mois de la clôture de chaque exercice social ; les obstacles mis à l’exercice du droit d’information des associés ; la cession d’éléments du patrimoine social à lui même ou à ses proches ou à toute personne ayant participé à la gestion sociale avant la liquidation, sauf consentement unanime des associés ou autorisation du tribunal de commerce ;
– les associés doivent être réunis pour statuer sur les comptes définitifs et constater la clôture de la liquidation ;
– la publicité de la clôture de la liquidation est à effectuer.
Les opérations de clôture d’une liquidation de société consistent, dans un premier temps, en une décision de l’assemblée générale des associés qui statue sur les comptes définitifs de la liquidation et le quitus au liquidateur (à noter qu’à la différence du quitus aux dirigeants sociaux en cours de vie qui est une clause de style, ce quitus a de réels effets) et, dans un second temps en formalités de publicité : dépôt au greffe du tribunal de commerce des actes de l’assemblée de clôture de la liquidation ; insertion dans un journal d’annonces légales ; radiation, dans le mois des deux précédentes formalités, du registre du commerce et des sociétés ; publication au BODACC de la radiation dans les 8 jours de son inscription.
Au jour où la clôture de la liquidation a été prononcée, la personnalité morale de la société disparaît. À la liquidation, succèdent les opérations de partage de l’actif net social entre les associés.
Le redressement judiciaire
Les cas d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, ouverture constatée par un jugement du tribunal de commerce, sont :
– la cessation des paiements, déclarée par le débiteur ou dont un créancier social demande la constatation,
– le cas échéant, l’échec d’un règlement amiable, une décision du tribunal saisi d’office…
Le redressement judiciaire commence par une période d’observation qui présente les caractéristiques suivantes : sa durée maximale est de 6 mois pouvant être prolongée d’autant ; l’administrateur judiciaire dresse un inventaire ; l’activité sociale est poursuivie ; il est procédé à l’élaboration d’un bilan économique et social de l’entreprise.
La situation des créanciers pendant la procédure de redressement judiciaire peut être résumée ainsi :
– ils procèdent à la production de leurs créances,
– les poursuites sont suspendues,
– les contrats en cours se poursuivent : ils ne peuvent être résiliés que par l’administrateur judiciaire (l’absence de réponse de l’administrateur à la demande du contractant de rompre le contrat vaut accord tacite) ou à défaut de paiement pour les sommes dues à compter de l’ouverture du redressement judiciaire,
– les créanciers sont représentés et leurs créances fixées.
À l’expiration de la période d’observation, la procédure de redressement judiciaire peut s’orienter vers l’une des voies suivantes :
– soit un plan de redressement est décidé dont la mise en oeuvre sera réalisée sous le contrôle du tribunal de commerce, étant précisé que ce plan de redressement peut prendre la forme :
. soit d’un plan de continuation, ce qui suppose l’accord des créanciers, car leurs créances ne peuvent être réduites par le tribunal ; il est ici possible de prévoir des délais de paiement,
. soit d’un plan de cession d’entreprise, ce qui peut être décidé par le tribunal, même à défaut d’accord des créanciers,
– soit la liquidation judiciaire de la société.
Dans le redressement judiciaire, la société continue à exister et poursuit son activité ; elle est représentée par ses dirigeants habituels et l’administrateur judiciaire si celui-ci assiste le débiteur dans sa gestionou par l’administrateur judiciaire si les dirigeants ont été dessaisis.
La liquidation judiciaire
La procédure de liquidation judiciaire ouverte par jugement du tribunal de commerce peut survenir dans l’un des cas suivants :
– à la cessation des paiements, le tribunal peut passer directement à la phase de liquidation,
– l’échec du redressement judiciaire est une cause de liquidation.
Le tribunal désigne alors un mandataire judiciaire pour procéder aux opérations de liquidation de la société. Pour accomplir sa mission de liquidateur, il dispose de larges pouvoirs. Le tribunal désigne également un juge-commissaire le représentant dans la procédure.
Pendant la phase de liquidation judiciaire, la situation de la société présente les principales caractéristiques suivantes :
– le maintien de l’activité sociale est limité à 2 mois, éventuellement prorogés, ce qui signifie que la société continue d’exister,
– les contrats conclus dans le cadre de l’activité prennent fin à l’initiative du liquidateur, sauf à ce que leur continuation permette la préservation de l’actif,
– les fonds encaissés sont répartis entre les créanciers.
La clôture de la liquidation judiciaire est prononcée par jugement, susceptible d’appel dans les conditions de droit commun, survenant :
– soit à l’achèvement par le mandataire liquidateur des opérations de liquidation,
– soit à tout moment, le tribunal en ayant le pouvoir.
Le jugement peut constater cette clôture de la liquidation, soit en raison de l’extinction du passif, soit en présence d’une insuffisance d’actif. Une fois ce jugement exécutoire, la société cesse d’exister.
La dissolution sans liquidation
La fusion ou la scission
La fusion est l’opération au moyen de laquelle deux sociétés se réunissent pour n’en former plus qu’une seule ; elle peut être réalisée au moyen de la création d’une société nouvelle ou par l’absorption d’une société par une autre (fusion-absorption).
La scission est l’opération par laquelle une société est démembrée par partage en plusieurs fractions transmises à deux ou plusieurs sociétés, existantes ou nouvelles.
Les principales et indispensables caractéristiques des opérations de fusion ou de scission sont au nombre de deux :
– ces opérations emportent toujours dissolution, sans liquidation, de la société fusionnée ou scindée ;
il convient de noter que ce critère permet de distinguer les fusions et les scissions des apports partiels d’actif qui laissent subsister la société apporteuse ;
– les actionnaires de la société absorbée ou scindée échangent les actions émises par celle-ci et qu’ils détiennent contre des actions émises par la société absorbante.
La réalisation d’une opération de fusion ou de scission comporte plusieurs étapes qui sont résumées ci-dessous. Pour la commodité de l’exposé, il a été raisonné sur le cas d’une fusion de deux sociétés anonymes.
La première étape d’une opération de fusion ou de scission qui est aussi la plus importante consiste à fixer le rapport d’échange des droits sociaux. Il s’agit de procéder à l’évaluation des sociétés participant à l’opération, sous le contrôle du commissaire à la fusion désigné à cet effet par le président du tribunal de commerce statuant sur requête. À noter que l’objectif de ces travaux est plus de donner la valeur relative de chaque société par comparaison à celle des autres sociétés participant à l’opération que d’en fixer une valeur absolue. La comparaison des valeurs obtenues à l’issue de ces travaux permet de fixer le rapport d’échange des droits sociaux qui, rappelons-le, constitue une des caractéristiques essentielles d’une fusion ou d’une scission.
Les conseils d’administration ou directoires des sociétés participant à une fusion ou une scission arrêtent un projet de fusion, signé par leur représentant légal. Ce document doit notamment contenir les indications suivantes : identification des sociétés participantes ; les motifs, buts et conditions ; la date d’effet entre les parties ; la description et l’évaluation de l’actif et du passif apportés ; le rapport d’échange des droits sociaux ; le montant prévu de la prime de fusion ou de scission.
Une fois établi et signé, le projet de fusion est l’objet de formalités de publicité : dépôt au greffe du tribunal de commerce et insertion d’un avis dans un journal d’annonces légales. Cette publicité du traité de fusion ou de scission ouvre aux créanciers un délai de 30 jours leur permettant de faire opposition, devant le tribunal de commerce, à l’opération envisagée s’ils estiment que leurs droits sont menacés.
La décision de réaliser la fusion ou la scission incombe aux assemblées générales – réunies aux conditions de quorum et de majorité requises pour les décisions extraordinaires – des sociétés participant à l’opération. Ces assemblées statuent après audition du rapport des dirigeants sociaux et des rapports du commissaire à la fusion – sur l’évaluation des apports et sur le rapport d’échange des droits sociaux – en approuvant le projet de fusion qui leur est soumis. Dès son approbation, ce projet produit ses effets et l’on parle alors de traité de fusion ou de scission. Les décisions des assemblées générales font l’objet de mesures de publicité au greffe du tribunal de commerce, au registre du commerce et des sociétés…
Les fusions et les scissions ont pour effet la transmission universelle du patrimoine de la société qui disparaît (société absorbée, fusionnée ou scindée) au profit des sociétés bénéficiaires des apports. La transmission universelle du patrimoine de la société fusionnée, absorbée ou scindée emporte sa dissolution, sans qu’il soit besoin de procéder à sa liquidation. À noter que cette transmission universelle de patrimoine n’est opposable aux tiers qu’après accomplissement de formalités particulières en fonction de la consistance des actifs de la société qui disparaît. Il en va ainsi pour les immeubles dont la mutation de propriété est à inscrire à la conservation des hypothèques.
La cession de la totalité des actions suivie de la dissolution
La réunion de l’ensemble des parts sociales entre les mains d’un associé unique (sauf cas particulier des EURL) peut conduire à la dissolution de la société sans qu’il soit utile de procéder à sa liquidation. La dissolution de la société dont toutes les parts sont réunies entre les mains d’une seule et même personne peut survenir dans deux cas : elle peut résulter d’une décision de l’associé unique comme elle peut être prononcée par décision de justice. Il convient en effet de rappeler que la réunion des parts sociales entre les mains d’une seule et même personne conduit la société (sauf cas des EURL) à avoir un nombre d’associés inférieur au minimum légal. Dans une telle situation, tout intéressé peut saisir le tribunal de commerce afin qu’il prononce la dissolution de la société. Celui-ci peut cependant accorder un délai de 6 mois pour qu’il soit procédé à la régularisation de la situation constatée ou bien encore prononcer la dissolution.
La dissolution d’une société dont toutes les parts ou actions sont détenues par la même personne peut revêtir l’une des formes juridiques suivantes : la fusion par absorption dont le régime a été examiné plus haut ou la dissolution sans liquidation à proprement parler qui est l’objet de la présente section.
Dans la pratique, le choix entre ces deux voies est effectué en fonction des contraintes fiscales et des caractéristiques de la société à dissoudre. Le régime des fusions sera retenu dès lors que la société à dissoudre disposera de plus-values latentes ou aura à son actif des biens et droits immobiliers : il faut en effet rappeler que la fiscalité autorise, dans le seul cas des fusions, à ne pas taxer les plus-values à l’impôt sur les sociétés et limite la perception des droits d’enregistrement au seul droit fixe de F. 1 220.
Comme dans le mécanisme des fusions, les créanciers disposent d’un délai de 30 jours à compter de la publication de la dissolution dans un journal d’annonces légales pour former opposition à cette décision devant le tribunal de commerce.
La dissolution emporte transmission universelle du patrimoine de la société à l’associé unique, lequel est ainsi substitué dans tous les droits et obligations de celle-ci. Il convient de préciser que cette transmission de patrimoine ne requiert aucune formalité de publicité, autre que celles prévues pour une telle opération, pour être opposable aux tiers. Ce transfert de patrimoine prend effet 30 jours après la publication de la dissolution, sauf opposition des créanciers. La société ainsi dissoute n’existe plus à cette date.
Le cas particulier des privatisations de SEML
Depuis la loi du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, départements et régions, ces collectivités territoriales peuvent souscrire ou aliéner librement les actions de sociétés d’économie mixte locales. L’assemblée délibérante de la collectivité territoriale (conseil municipal, général ou régional) ou du groupement de collectivités peut ainsi décider la vente des actions d’une SEML détenues. Mais cette liberté suppose néanmoins que les formalités relatives à la privatisation des entreprises du secteur public soient respectées, c’est-à-dire l’information ou l’autorisation du ministère des finances, voire un décret selon la taille de la SEML.
En raison de leurs particularités, les sociétés d’économie mixte locales peuvent intervenir pour le compte de collectivités territoriales en matière d’aménagement, notion prise au sens de la loi sur l’aménagement de 1985. C’est ainsi (cf. article L 300-4 du code de l’urbanisme) que les SEML peuvent se voir confier la réalisation d’opération par voie de concession d’aménagement. La concession d’aménagement suppose ainsi que le concessionnaire soit un opérateur public ou, pour le moins, semi-public, ce qui est le cas des SEML. Il en est de même pour ce qui concerne les mandats de maîtrise d’ouvrage publique que la loi (dite loi MOP) réserve à quelques opérateurs, dont les SEML. Une SEML qui perdrait cette qualité à la suite de sa privatisation par aliénation à des personnes autres que des collectivités territoriales ou leurs groupements des actions que celles-ci ou ceux-ci détiennent ne pourrait ainsi conserver la gestion des concessions d’aménagement ou des mandats de maîtrise d’ouvrage publique dont elle était titulaire. Dans ce cas particulier, qu’il faut bien envisager, la cession des actions des collectivités territoriales à des personnes privées comporterait ainsi une double conséquence : la société, tout en continuant d’exister, perdrait son caractère d’économie mixte et se trouverait de ce fait dessaisie des concessions d’aménagement ou des mandats de maîtrise d’ouvrage publique dont elle n’avait la gestion qu’en raison de ce caractère d’économie mixte.