Billet 1994-01-11

1    La conclusion d’un bail à construction donne lieu au paiement des droits d’enregistrement (article 743-1° du CGI), dans les mêmes conditions que les baux à durée limitée d’immeubles non ruraux.

Ce droit, au taux de 2,5 % (article 736 du CGI), est liquidé sur le prix exprimé dans le bail, augmenté des charges imposées au preneur (grosses réparations, travaux d’amélioration et de construction), ou sur la valeur locative réelle des biens loués si celle-ci est supérieure au prix augmenté des charges.

Pour le calcul de ce droit, il est fait abstraction de la valeur du droit de reprise des constructions lorsque celles-ci doivent devenir la propriété du bailleur en fin de bail.

Le droit est dû sur le prix cumulé de toutes les années. Il est payable annuellement en cas de loyer fractionné sur une même période.

En contrepartie, le bail à construction se trouve exonéré de TVA (article 261-5-4° du CGI).

2    Une telle exonération pouvant s’avérer parfois défavorable, il est possible, depuis le 1er janvier 1972, d’opter pour l’acquittement de la TVA, à l’exclusion des droits d’enregistrement (article 740 du CGI).

Cette exonération est subordonnée à l’engagement, pris par le preneur dans l’acte, de construire dans le délai de quatre ans.

Dans ce cas, la TVA est appliquée conformément à l’article 257-7° du CGI (TVA immobilière) ; l’option doit être formulée dans l’acte et la taxe acquittée dès la conclusion du contrat.

La TVA est calculée sur :

–   soit le montant des loyers, sans qu’il soit tenu compte des clauses de révision ;

–   soit la valeur des immeubles (ou des titres donnant vocation à la propriété ou à la jouissance d’immeuble) remis au bailleur.

Il est également fait abstraction de la valeur du droit de reprise des constructions (article 201 quater B de l’annexe II du CGI).

3   Le redevable a donc le choix entre les deux régimes : droits d’enregistrement ou TVA.

Le paiement des droits d’enregistrement (point 1) présente l’avantage d’acquitter, dans l’immédiat, l’impôt sur une base réduite et à un taux relativement faible, mais sans possibilité toutefois de récupérer l’impôt ainsi supporté.

L’option pour la TVA n’a d’intérêt, en fait, que pour les constructeurs qui sont assujettis à la TVA à raison de la négociation (revente ultérieure) ou de l’exploitation de l’immeuble qui sera construit sur le terrain pris à bail et qui, par suite, peuvent récupérer la taxe exigible.

Dans une telle hypothèse, il importe peu que la taxe soit due dès la conclusion du contrat sur le montant total des redevances étant donné qu’elle peut être déduite immédiatement et le cas échéant remboursée.

D’ailleurs, lorsque la taxe est due par le preneur, celui-ci dispose le plus généralement d’un droit à déduction d’un montant équivalent, de telle sorte que l’assujettissement du bail à construction à la TVA n’entraîne en réalité aucun versement effectif d’impôt au Trésor.

4    Le choix que doit opérer le redevable dépend donc, en définitive, de la possibilité pour le preneur à bail de récupérer ou non la TVA.

Le principe en matière de récupération de TVA est celui inscrit à l’article 271 du CGI : la taxe qui a grevé les éléments du prix d’une opération imposable est déductible de la taxe applicable à cette opération.

Le droit à déduction de la taxe ayant grevé l’acquisition des biens ou des services implique que ceux-ci soient utilisés pour la réalisation d’une activité taxable.

En conclusion

L’option pour la soumission à la TVA ne présente un avantage qu’en cas de récupération de cette taxe par le redevable.

Si l’opération ne génère aucune recette soumise à la TVA (ou insuffisamment), l’option aboutit à un surcoût pour l’opérateur en raison :

–   du taux plus élevé de l’impôt ;

–   de la base d’imposition plus importante ;

–   de la charge financière nettement plus lourde, en trésorerie (TVA exigible dès la passation de l’acte et en totalité alors que le paiement des droits d’enregistrement est annuel).

Rappelons, enfin que le bail à construction est exonéré de la taxe sur la publicité foncière (article 743-1° du CGI) que l’option ait été exercée ou non.