Billet 1998-11-02

Les avantages procurés par la qualité de SEML

Logement social

–   Accès au financement aidé par l’État, avec un alignement progressif sur le régime HLM depuis 1977 ;

une limite toutefois : les collectivités peuvent consentir des prêts et subventions aux organismes HLM sur le fondement de l’article L. 431-4 du CCH ; s’agissant des SEML, la réglementation des aides directes a parfois conduit la jurisprudence à nier cette possibilité pour les SEML de logement social.

–   Mais des avantages par rapport aux organismes HLM, même si les SEML sont fiscalisées :

.    contrôle réel de la gestion parce que la ou les collectivités ont la majorité des voix dans les organes de la SEML (en SA d’HLM, limitation du nombre de voix en assemblée générale à 10 pour chaque actionnaire et en OPHLM ou OPAC, 1/3 du nombre de voix en conseil d’administration) ;

.    maîtrise patrimoniale dans la mesure où les logements non conventionnés échappent à la réglementation HLM et peuvent être répartis entre les actionnaires à proportion de leur capital social (limitation à la moitié du patrimoine en SA d’HLM et dévolution totale à d’autres organismes d’HLM pour les OP).

Construction

–   Habilitation des SEML pour des missions de maîtrise d’ouvrage publique, à réaliser dans le cadre de mandats.

–   Pour autant, s’agissant d’une prestation de services, les missions confiées relèvent, pour leur conclusion, du code des marchés publics, même si ses dispositions sont peu appliquées dans la pratique.

–   Le problème posé par cette disposition de la loi MOP pourrait consister en la restriction de la concurrence en ce domaine : les entreprises strictement privées sont seulement admises à procéder par VEFA avec les collectivités (avec des limites que la jurisprudence a formulé).

Aménagement

–   Les contrats d’aménagement sont librement négociés et conclus entre les opérateurs et les collectivités organisatrices puisqu’il échappent à la définition de la délégation de service public.

–   Pour autant, la concession d’aménagement (cf. article L. 300-4 du code de l’urbanisme) constitue un mode contractuel, sinon réservé aux SEML (les établissements publics peuvent aussi l’utiliser), du moins très largement utilisé et qui présente les caractéristiques suivantes :

.    la délégation à la SEML de l’exercice du DPU (préemption) et des DUP (expropriations) ;

.    une prise de risque sur les opérations localisée soit chez la SEML, soit chez la collectivité, soit partagée entre elles ; c’est, en quelque sorte, la possibilité pour une collectivité de consentir des « subventions d’équilibre » pour de telles opérations.

–   Enfin, les SEML peuvent aussi intervenir pour toutes opérations d’aménagement, dans le cadre d’un mandat confié par les collectivités territoriales. La pratique a assez largement conduit à interpréter l’article R. 321-20 du code de l’urbanisme comme exonérant la conclusion de tels mandats de toutes les formalités prévues au code des marchés publics alors même qu’il s’agit plutôt d’une habilitation particulière des SEML (ainsi que des établissements publics).

Le fondement des avantages dont bénéficient les SEML

–   Les « avantages » dont bénéficient les SEML proviennent du fait qu’elles sont sous le contrôle du secteur public :

.    incontestablement depuis la loi de 1983 sur les SEML puisque les collectivités détiennent la majorité des voix en conseil d’administration (ou de surveillance) et en assemblée générale :

.    même si les collectivités territoriales étaient minoritaires avant 1983, le mécanisme de la tutelle assurait un réel contrôle de la part du secteur public ;

.    il reste cependant le cas des SEML dont le contrôle appartient au secteur privé (en Alscace-Moselle pour les SEML de la loi du 6 juin 1895 et dans l’ensemble de la France pour celles qui n’ont pas changé d’objet social depuis 1983).

–   Pour autant, cette majorité qui rattache les SEML au secteur public (par exemple pour la représentation du personnel ou la privatisation) ne suffit pas à les sortir complètement du secteur concurrentiel :

.    la loi Sapin prévoyait certes que les SEML étaient exclues des mécanismes de consultation fixés pour les délégations de service public : mais cette disposition a été cassée par le conseil constitutionnel ;

.    les prestations de service rendues par les SEML à des collectivités territoriales entrent désormais clairement et malgré les hésitations de la jurisprudence de ces dernières années dans les prescriptions du code des marchés publics (cas des SEML informatiques notamment) ;

en d’autres termes, la majorité publique dans le capital ne suffit pas pour que les SEML soient considérées comme des entreprises particulières, à l’instar de ce qui existe pour les établissements publics.

Quelle évolution pour les SEML

–   Sur la détention majoritaire du capital des SEML par les collectivités territoriales, la principale question est de savoir pourquoi des actionnaires réellement privés y participent :

.    l’absence de vrais actionnaires privés (cas des SEML constituées entre une collectivité, son office d’HLM…) illustrent souvent la difficulté de les intéresser à participer à de telles sociétés : la limitation des engagements publics à 80 % prévu par le projet de loi ne fera qu’accentuer cette difficulté ;

.    à l’inverse, des SEML existent dont le capital est détenu pour 49,9999… % par une entreprise privée qui est également gestionnaire de la SEML et l’on peut ici s’interroger sur la réalité du contrôle exercé par la collectivité publique.

–   Sur l’avantage de l’habilitation des SEML à exercer certaines activités (mandats loi MOP, voire concessions et mandats d’aménagement), il n’est pas inutile de s’interroger sur le point de savoir si elle ne va pas (ou n’ira pas, le moment venu) à l’encontre des règles européennes de libre concurrence.

–   Sur la libre conclusion par les SEML de marchés ou de contrats de délégation de service public avec des collectivités qui les ont constituées à cet effet, il s’agit là de définir la place réelle des SEML dans l’action publique :

.    ce sont de vraies entreprises privées et alors aucun avantage particulier ne leur est dû : la participation au capital des collectivités publiques n’est alors qu’un appoint dans les relations nouées par contrat et il n’est pas utile qu’elle soit majoritaire ;

.           elles relèvent pleinement du secteur public local et elles peuvent proposer une solution intermédiaire entre le tout public et le tout privé : il faut alors concevoir que la totalité du capital soit détenu par le public car l’on voit alors mal quel pourrait être l’intérêt de privés à y participer.