Billet 2000-02-21

Rappel des textes

L’article 76-II de la loi du 29 juillet 1993 (dite loi « Sapin ») a introduit une modification de l’article 8 de la loi du 7 juillet 1983 sur les SEML qui est rédigé dans ces termes : « Toute prise de participation d’une société d’économie mixte locale dans le capital d’une société commerciale fait préalablement l’objet d’un accord exprès de la ou des collectivités territoriales ou de leurs groupements actionnaires disposant d’un siège au conseil d’administration, en application du premier alinéa du présent article. ».

Interprétations

La rédaction de ce texte laisse peu de marges d’interprétation sur la possibilité pour une SEML de souscrire ou acquérir des parts ou actions d’une autre société sans que les collectivités territoriales administrateurs aient préalablement délibéré.

La première de ces interprétations porte sur la commercialité de la société dans laquelle une participation est prise. Plusieurs auteurs n’ont pas hésité à soutenir que les SEML pouvaient librement participer au capital de sociétés civiles immobilières. Mais la Direction générale des collectivités locales a eu l’occasion de préciser sa position qui est contraire. Cette position s’appuie sur l’arrêt du Conseil d’État du 24 novembre 1989 (commune d’Iffendic) qui a notamment décidé que de telles sociétés pouvaient être à but lucratif. Sur ce fondement, il est généralement requis des SEML qui prennent des participations dans des sociétés civiles qu’elles y aient été autorisées préalablement par les collectivités administrateurs.

La seconde des interprétations porte sur la notion même de participation qui peut s’apprécier au regard des dispositions de la loi sur les sociétés commerciales ou de la loi comptable.

Pour la loi sur les sociétés commerciales, il convient de se référer à l’article L 355, alinéa 2 qui est ainsi rédigé : « Lorsqu’une société possède dans une autre société une fraction du capital comprise entre 10 et 50 p. 100, la première est considérée, pour l’application de la présente section, comme ayant une participation dans la seconde. ». Si l’on retenait cette interprétation, il est plus que probable que de nombreuses participations de SEML échapperaient au dispositif prévu par la loi « Sapin ». Or, force est de constater que la pratique, et tout spécialement celle du contrôle de légalité, n’a pas retenu cette interprétation.

C’est, au premier chef, en raison d’une notion comptable des participations qui est beaucoup plus large (cf. article 2 du décret n° 83-1020 du 29 novembre 1983) : « Constituent des participations les droits dans le capital d’autres entreprises, matérialisés ou non par des titres qui, en créant un lien durable avec celles-ci, sont destinés à contribuer à l’activité de la société détentrice. ». Or il est manifeste que cette notion est celle que la pratique a largement retenue car elle définit la participation au regard de l’utilité qu’elle présente plutôt, comme c’est le cas de la loi sur les sociétés commerciales, que par référence à une proportion de capital détenue.

Mais c’est aussi que l’un des objets de la loi « Sapin » a été d’inciter à une plus grande transparence de fonctionnement des collectivités territoriales, tout spécialement dans leurs relations avec les SEML. Et sur ce plan, il est manifeste que si l’on impose à l’assemblée de la collectivité de délibérer pour prendre des participations dans une SEML, l’on voit mal ce qui justifierait d’échapper à cette règle en interposant une SEML.

Conclusion

À notre sens et en l’état des textes et de la pratique la plus communément répandue, l’on voit mal ce qui justifierait que l’on fasse application des dispositions de l’article L 355 de la loi sur les sociétés commerciales pour éviter que les assemblées délibérantes des collectivités territoriales administrateurs de SEML ne statuent sur une prise de participation, même symbolique, au capital d’autres sociétés.

Notons cependant, en contrepoint de cette conclusion, que peu de SEML qui utilisent aujourd’hui les services de banques coopératives et détiennent donc de titres de participation dans ces établissements ont fait, pour cela, délibérer les assemblées compétentes des leurs collectivités territoriales administrateurs.