La note 23 – avril 2000

Lorsqu’il est question de responsabilité en droit, il est fréquemment procédé à la distinction entre :

–    la responsabilité civile dont les différents régimes visent à la réparation des dommages causés par leur auteur ;

–    la responsabilité pénale dont l’objet est, non pas la réparation d’un dommage, mais la sanction d’une faute.

L’évolution de la vie démocratique aura mis en évidence, ces dernières années, un net accroissement de la mise en cause d’élus à raison de l’exercice de leurs fonctions. Parmi ces fonctions et bien que le sujet soit moins « médiatique », il en est une qui mérite attention ; c’est celle de dirigeant d’une société d’économie mixte locale. Car l’on se situe ici à la frontière des droits public et privé. Le statut et la responsabilité des dirigeants des SEML relèveront ainsi de ces deux droits.

Quel statut pour les élus, « dirigeants » des SEML ?

Peut-on dire que les élus sont « dirigeants » des SEML ou s’agit-il d’une expression de pure commodité ?

Le code des collectivités territoriales (article L. 1524-5, alinéa 1) prévoit que chaque collectivité territoriale a droit à un « représentant » au conseil d’administration ou de surveillance. Le même article, alinéa 4, précise que la responsabilité civile qui résulte du mandat confié à ces représentants incombe à la collectivité territoriale.

Quant à l’article L. 2253-5 du même code, il prévoit expressément pour les communes, que la responsabilité civile qui résulte de l’exercice des fonctions de dirigeant de SEML incombe à la collectivité territoriale.

Les élus « dirigeants » d’une SEML sont ainsi des simples mandataires de leur collectivité territoriale et encourent une responsabilité à ce titre. En d’autres termes, il sont réputés n’être pas administrateurs et dirigeants de la SEML en leur nom propre.

Il est de principe constant (sous réserve des dispositions nouvelles) que la responsabilité pénale ne peut incomber qu’à la personne physique, auteur de l’infraction commise. Les élus, de par cette seule qualité, engagent également leur responsabilité et encourent les sanctions attachées à cette fonction.

En analysant de façon plus approfondie le régime de la responsabilité des élus « dirigeants » des SEML, l’on sera amené à constater qu’ils sont administrateurs, élus et mandataires.

Les élus sont-ils toujours mandataires de leur collectivité territoriale ?

Le principe a été clairement posé et reconnu que les administrateurs des SEML qui représentent les collectivités territoriales actionnaires ne sont que des mandataires et qu’ils ne supportent donc de responsabilité qu’à ce titre (cf. notamment à ce sujet la chronique du bulletin de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes n° 115, p. 526 s.). Mais, comme tous les principes, même les plus nets, celui-ci souffre de limites ou d’exceptions.

–    S’agissant des membres du directoire d’une SEML, la situation est plus nuancée et a connu des évolutions récentes :

.    une réponse ministérielle (n° 23384 ; JOAN du 15 mai 1995, p. 2541) admettait que ceux-ci n’étaient pas des entrepreneurs municipaux[1] ;

.    l’arrêt du Conseil d’État du 18 décembre 1996 (requ. 174097, élection municipale Gérardmer) a tranché en sens inverse : sont entrepreneurs municipaux les membres du directoire d’une SEML, élus de la collectivité.

–    S’agissant de la responsabilité des dirigeants de SEML en cas de procédures collectives, la situation est tout aussi évolutive :

.    la chambre commerciale de la cour de cassation (Lebas, 25 juin 1991, req. 88-14323 M) avait admis que le président du conseil d’administration n’agissait que comme mandataire de sa collectivité territoriale[2] ;

.    plus récemment et pour l’action en extension du redressement judiciaire, une décision contraire a été rendue par la cour d’appel de Caen (24 septembre 1998, SEMCAR, n° 96-3559) : le président du conseil d’administration de la SEML a été reconnu personnellement responsable de la déconfiture de la société.

Sur la responsabilité des élus, « dirigeants » des SEML pris en leur qualité de mandataire des collectivités territoriales, la jurisprudence est peu fournie. Et pourtant, les cas se rencontrent où la mise en cause d’une telle responsabilité du mandataire peut être envisagée[3]. Un seul exemple : le conseil d’administration de la SEML comprend des élus de la majorité et de l’opposition municipale ; les élus de l’opposition peuvent-ils voter en conseil d’administration comme ils votent en conseil municipal ou sont-ils tenus par la décision de ce dernier ?

Quelle responsabilité pénale ?

C’est surtout dans le domaine de la responsabilité pénale que le statut des élus « dirigeants » des SEML emprunte aux droits public et privé. Si le code des collectivités territoriales prévoit que la responsabilité civile des administrateurs « publics » des SEML incombe à la collectivité de rattachement, il ne prévoit pas un tel dispositif pour la responsabilité pénale.

–    Si, en matière de responsabilité civile, les représentants des collectivités territoriales sont nettement distingués des représentants permanents des personnes morales administrateurs de sociétés anonymes, l’assimilation est pleine et entière pour la responsabilité pénale.

La jurisprudence a confirmé (cassation criminelle, 16 février 1971, Bull. crim. n° 53, p. 133 et aussi du 16 décembre 1975, JCP 1976, II, 18476) que les élus engageaient leur responsabilité pénale propre[4] : « les administrateurs des SEM, lorsque ces sociétés sont constituées, comme en l’espèce, conformément à la législation sur les société anonymes, sont soumis, quant à leur responsabilité pénale éventuelle, au droit commun des SA ».

Certes, le nouveau code pénal a introduit la notion de responsabilité pénale des personnes morales. Pour autant, il est moins que probable que ces dispositions puissent protéger les élus administrateurs des SEML. C’est que la responsabilité pénale des collectivités territoriales ne peut être mise en jeu que pour des activités susceptibles de délégation de services publics et sur le fondement de textes existant (pas de peine sans loi). Il n’est guère envisageable de considérer que l’administration d’une SEML par une collectivité territoriale soit susceptible de délégation de service public.

–    Mais la responsabilité pénale des élus dirigeants des SEML est aussi issue de textes particuliers qui ne concerneront pas les personnes ordinaires. Il en va notamment ainsi des délits spécifiques au droit public tel que la prise illégale d’intérêt (anciennement l’ingérence).

Exemple d’une question qui peut se poser en conseil d’administration de SEML : un élu, « administrateur » est aussi industriel et souhaite acquérir un immeuble construit par la SEML ; cette opération entre-t-elle dans les prescriptions de l’article 101 de la loi sur les sociétés commerciales ? Après analyse, il ressort que cette opération est courante (car elle entre pleinement dans l’objet social) et conclue à des conditions normales (le prix ressort de la grille établie) de sorte qu’elle n’a pas à être préalablement approuvée par le conseil d’administration. Et pourtant, le délit de prise illégale d’intérêt serait consommé si l’opération se réalisait.

Quelle autre responsabilité relevant du droit public ?

À coté de la responsabilité civile et pénale « ordinaire » des administrateurs, les élus sont aussi soumis à plusieurs textes qui les concernent directement dans l’exercice de leur fonction de « dirigeants » de SEML. Il n’est pas ici question d’en faire un tour d’horizon complet mais plutôt d’attirer l’attention sur la gestion de fait et la cour de discipline budgétaire et financière.

–    Si la gestion de fait fait beaucoup parler d’elle dans les associations parapubliques, elle est plus discrète dans les SEML. Il est possible que cela tienne aussi au fait que les SEML sont bien moins nombreuses que les associations (1.500 environ contre plus de 700.000 en France). Sans entrer dans le détail de cette notion, il faut cependant souligner que ses conséquences pour un élu peuvent être graves :

.    l’inéligibilité pendant la période qui sépare le jugement déclaratif de la gestion de fait du jugement des comptes ;

.    l’éventualité d’une mise en débet,

.    la possibilité du prononcé d’une amende dont le montant maximum est celui des fonds irrégulièrement maniés.

–    L’on sait que les élus locaux ne sont pas justiciables de la Cour de discipline budgétaire et financière[5] lorsqu’ils agissent dans des fonctions qui sont l’accessoire obligé de leur fonction principale.

Or il est de jurisprudence constante de cette cour que la fonction d’administrateur ou de président d’une SEML n’est pas l’accessoire obligé de la fonction exercée par l’élu en application d’une disposition législative ou réglementaire expresse. En conséquence, plusieurs élus, « dirigeants » de SEML ont été condamnés par cette instance :

.    arrêt du 19 juillet 1974, SEM aménagement et MIN La Villette ;

.    23 février 1994, SEM A..

Conclusion

Qu’il s’agisse de responsabilité civile ou pénale, les élus, « dirigeants » des SEML sont soumis à un régime qui emprunte au droit commun mais aussi au droit administratif applicable à leur double qualité d’élu et de mandataire de la collectivité qui les a nommés.

[1] : l’on sait par ailleurs que la qualité d’entrepreneur municipal conduit à l’inéligibilité en application des dispositions du code électoral.
[2] : cet arrêt avait été rendu sous l’ancien régime des faillites et portait sur l’action en comblement de passif ; il semble transposable au régime des procédures collectives qui résulte de la loi de 1985.
[3] :  le régime de la responsabilité suit ici le droit commun des contrats (ce qu’est le mandat) qui est la responsabilité pour faute.
[4] : arrêt rendu en application de l’article L. 437-3 de la loi sur les sociétés commerciales qui réprime le délit d’abus de biens et de crédit dans les SA.
[5] : qui juge les ordonnateurs.