Billet 2009-10-30

Une sorte de constante dans cet univers des SEML : les conventions d’amont sont souvent mentionnées dans les rapports spéciaux des commissaires aux comptes.

L’avis de notre modeste officine sur ce beau sujet et la façon de régulariser ce qui nous semble bien être une anomalie.

Rappel des textes

Les articles L. 225-86 et suivants du code de commerce fixent des procédures précises d’autorisation et d’approbation de l’exécution des conventions réglementées conclues par les sociétés anonymes.

L’on entend, par cette expression de « conventions réglementées », celles passées entre la société et ses administrateurs, à l’exclusion toutefois de celles « courantes et conclues à des conditions normales ».

La « réglementation » de ces conventions consiste en :

• leur autorisation préalable par le conseil d’administration ;
• l’approbation de leur exécution par l’assemblée générale, sur rapport spécial du commissaire aux comptes ;

étant précisé que l’administrateur intéressé ne prend pas part à ces votes.

La définition même de la société d’économie mixte locale (article L. 1522-1 du code général des collectivités territoriales) suppose que les collectivités territoriales en détiennent plus de la moitié du capital et des voix dans ses organes (conseil d’administration et assemblée générale).

Conséquences

Si l’on qualifie de « réglementées » les conventions d’amont que les SEML concluent avec les collectivités territoriales, l’on se trouvera dans une situation fort intéressante.

Imaginons le cas d’une SEML dont une seule collectivité territoriale est actionnaire et administrateur et qui lui confie une concession d’aménagement, un mandat de maîtrise d’ouvrage déléguée, une délégation de service public… Supposons également que pour passer ce contrat, le conseil d’administration prenne une décision. Et bien la chose est toute simple : la collectivité territoriale actionnaire et administrateur ne pourra pas décider, au sein du conseil d’administration de la SEML. Et ce seront les actionnaires privés qui décideront de l’activité de la SEML.

Et l’on n’hésite pas à attirer l’attention sur une autre curiosité, alors même que les SEML ont perdu tous leurs privilèges. Désormais, pour tous les contrats d’amont, il faut que la collectivité territoriale respectent les quelques règles de la commande publique que l’on résume ainsi : publicité et mise en concurrence. Est-il possible de concevoir qu’un marché, une délégation de service public ou tout autre contrat attribué après publicité et mise en concurrence ne constitue pas une « opération courante conclue à des conditions normales » ? Nous laissons le lecteur apprécier en rappelant seulement que le caractère est courant si l’opération entre dans les prescriptions de l’objet social et que les conditions normales sont appréciées par référence au marché.

Dans son bulletin n° 130 (juin 2003), page 356, la Compagnie nationale des commissaires aux comptes a confirmé cette interprétation et considère que ces conventions d’amont relèvent bien des opérations courantes conclues à des conditions normales.

Que faire ?

A notre modeste avis, lorsque des conventions d’amont ont été qualifiées de « réglementées », il faut prévoir d’y revenir pour rétablir un fonctionnement plus normal des organes de la SEML.

Et le mieux, pour le faire, est de prévoir, à l’occasion d’une assemblée générale d’approbation des comptes annuels, une résolution dont les termes peuvent être les suivants.

« L’assemblée générale, après avoir entendu le rapport du conseil d’administration rappelant notamment la doctrine de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes exposée dans son bulletin n° 130, page 356 ainsi que le rapport spécial du commissaire aux comptes sur les conventions visées à l’article L. 225-38 du code de commerce de l’exercice précédent confirme que les opérations qui y sont retracées s’inscrivent dans le cadre de conventions courantes conclues à des conditions normales et qu’il n’y a, dès lors, pas lieu d’en approuver l’exécution. ».

Par précaution, une séance du conseil d’administration précédente aura pris une décision qui peut être ainsi rédigée.

« Le conseil d’administration, connaissance prise du contenu des rapports spéciaux du commissaire aux comptes pour les exercices précédents et de la doctrine de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes exposée dans son bulletin n° 130, page 356 considère que les opérations qui y sont retracées s’inscrivent dans le cadre de conventions courantes conclues à des conditions normales et soumettra une résolution en ce sens lors de la prochaine assemblée générale d’approbation des comptes annuels. ».

Et l’on ne manquera pas, alors, de joindre le projet de résolution pour l’assemblée générale à la décision du conseil d’administration et de notifier au commissaire aux comptes, dans le mois de la fin de l’exercice, la décision prise.

L’on sera alors en bonne et due forme…