Billet 2016-03-12

Quelques précisions relatives aux règles de la commande publique et aux avantages et inconvénients respectifs en découlant pour les SEM et les SPL et leur coopération.

1-         Les règles de la commande publique

1.1       Le principe

Le principe de la commande publique est assez simple et peut se résumer de la façon suivante. Dès lors qu’une personne publique sollicite une entreprise, elle est soumise à des obligations de :

–           Publicité,

–           Mise en concurrence.

Et cette règle stricte découle d’une « bonne administration de la dépense publique ». En d’autres termes, dès lors que l’on manie de l’argent public, la publicité et la mise en concurrence des entreprises doit permettre d’obtenir les meilleures conditions possibles (notion de mieux disant).

La règle est largement détaillée dans le droit européen dans des directives du Parlement européen et du Conseil récentes et transposées en droit français :

–        N° 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession, transposée en droit français par l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession

–        N° 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, transposée en droit français par l’Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics,

–        N° 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE, transposée en droit français par l’Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

1.2       L’exception

Qu’il s’agisse de la passation d’un marché public ou d’une concession, les règles de publicité et de mise en concurrence trouvent une limite dans le cas de « quasi-régie » (notion de « in house ». L’autorité publique qui recourt à une entreprise peut le faire librement sans la mettre en concurrence ni faire de publicité lorsque les conditions suivantes sont réunies :

–        elle dispose, sur cette dernière, « d’un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services »,

–        l’entreprise réalise plus de 80% de son activité pour l’autorité publique qui la contrôle,

–        l’entreprise n’a dispose pas de capitaux privés permettant son contrôle.

Et l’on notera que la principale réforme des dernières directives européennes tient à l’introduction de la notion de « contrôle conjoint » d’une entreprise par plusieurs personnes publiques, notion reprise en droit français. En d’autres termes, il est parfaitement possible de qualifier la « quasi-régie » lorsqu’une entreprise est contrôlée par plusieurs autorités publiques.

2-         Conséquences pour les SEM et les SPL

2.1       Les contrats d’amont

Tout l’intérêt de la création des sociétés publiques locales (SPL simple ou SPL d’aménagement) tient au fait qu’elles satisfont, par leur statut, aux exigences de la « quasi-régie » :

–        Leur capital est exclusivement détenu par des collectivités territoriales ou leur groupement,

–        Elles ne peuvent intervenir et avoir d’activité que pour le compte de leurs actionnaires.

La conséquence directe est que l’actionnaire d’une SPL qui lui confie une mission n’a pas à organiser de publicité ni sa mise en concurrence. Autrement dit, les contrats conclus entre une SPL est ses actionnaires sont en « quasi-régie »

Et c’est bien là tout l’intérêt des SPL sur les SEM puisque ces dernières sont mises en concurrence par les collectivités, même actionnaires ; par définition, une société d’économie mixte comporte des actionnaires et des administrateurs privés.

2.2.      Les contrats d’aval

Mais, qu’il s’agisse des SEM ou des SPL, elles sont, au regard des règles de la commande publique, elles-mêmes qualifiées, selon le cas, « de pouvoir adjudicateur » ou « d’entité adjudicatrice ». Autrement dit, elles sont considérées, pour leurs propres achats et leur propre recours aux entreprises du marché comme étant une « autorité publique ». En conséquence, lorsqu’elles procèdent à un achat, elles sont soumises aux mêmes obligations de publicité et de mise en concurrence de leurs fournisseurs.

3-         Coopération entre SPL et SEM

3.1.      Portée de la notion de « quasi-régie » pour les SPL

Avec la dernière réforme européenne, la notion de « quasi-régie » a connu quelques extensions qui ne sont pas négligeables.

–        Le principe initial était que l’autorité publique actionnaire pouvait librement conclure avec une SPL puisqu’elle la contrôlait ; c’était la notion de « quasi-régie » verticale et descendante.

–        L’Europe reconnaît désormais la « quasi-régie » verticale et ascendante : la SPL peut librement contracter avec ses actionnaires pour obtenir d’eux des prestations de services. Tel est ainsi le cas pour les moyens (locaux, matériel…) mis à disposition d’une SPL par l’un de ses actionnaires.

–        Et la « quasi-régie » horizontale est aussi désormais possible : deux SPL peuvent se fournir des prestations réciproques sans publicité ni mise en concurrence préalable.

Bien entendu, il s’agit là des principes et la réglementation prévoit des modalités de mise en œuvre.

3.2.      Coopération entre SEM et SPL

La définition même d’une SEM (participation de personnes privées au capital) exclut la possibilité de la « quasi-régie ». Pour autant, les SEM sont elles-mêmes des pouvoirs adjudicateurs, voire des entités adjudicatrices, c’est-à-dire qu’elles sont soumises pour leurs achats aux règles de publicité et de mise en concurrence, lesquelles règles sont les mêmes que pour les SPL.

La notion de « groupement de commande » permet à deux personnes, soumises à des règles de publicité et de mise en concurrence de se grouper pour effectuer des achats en commun. La forme en est assez simple : une convention fixe le périmètre des achats concernés, charge généralement l’une des parties de passer les commandes, de payer les factures et de répartir, selon une clé convenue, les dépenses entre les membres de groupement.

Reste la question des moyens humains qui peuvent être communs à deux sociétés et si la notion de « groupement d’employeurs » existe, elle est de peu de portée à raison des contraintes réglementaires actuelles (association ou société coopérative). Pour notre part, nous n’avons pas constaté une telle pratique dans le cas de coopération entre SPL et SEM.

Dans la pratique de la coopération entre SEM et SPL que nous avons observée, l’on constate deux schémas.

–        Le premier consiste en la conclusion d’une convention de « groupement de commande » qui vise à répartir les frais généraux et, s’agissant du personnel, celui-ci est employé par l’une ou l’autre des sociétés, voire par les deux (deux emplois à temps partiel). Au regard du droit du travail, l’on a affaire à une « UES » (unité économique et sociale).

–        Le second consiste dans la constitution d’un « GIE » qui regroupe l’ensemble des moyens, tant matériels qu’humains, dont le coût est ensuite réparti entre les sociétés. Et le « GIE » vaut alors « groupement de commande », voire – au moins sur le plan économique – « groupement d’employeurs », même si le cadre réglementaire français ne le prévoit pas encore.