La note 30 – septembre 2001
La loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains a fait disparaître la concession d’aménagement en substituant à cette notion celle de convention publique d’aménagement.
Il s’agit plus que d’un simple changement de nom. Du point de vue de l’équilibre économique du contrat comme des obligations comptables qu’il comporte, des innovations sont apparues qui n’ont rien de négligeables, même si certaines d’entre elles étaient attendues.
La convention publique d’aménagement
Jusqu’à la dernière réforme[1], la concession d’aménagement ne se distinguait de la convention d’aménagement que par quelques caractéristiques : le concessionnaire, appartenant au secteur public ou semi public, pouvait se voir déléguer les expropriations comme l’exercice du droit de préemption et mener l’opération au risque financier, entier ou partiel, de la collectivité territoriale initiatrice. Si ces critères de distinction demeurent aujourd’hui, il faut en ajouter d’autres.
Désormais, et la dernière loi n’innove pas beaucoup sur ce point par comparaison à celle de 1996[2], le titulaire d’une convention publique d’aménagement aura une mission plus large que celle consistant à produire des terrains à bâtir moyennant la réalisation des équipements nécessaires à ce seul effet. C’est que le renouvellement urbain exige plus. La convention publique d’aménagement pourra comprendre, en plus de la production de terrains à bâtir, la réalisation de toute opération et action d’aménagement concourant à l’opération globale.
Et c’est précisément sur ces nouvelles missions que l’on est amené à s’interroger sur une éventuelle modification de l’équilibre économique traditionnel des opérations comme des acteurs et des opérateurs d’aménagement.
Bien entendu, les opérateurs sous convention publique d’aménagement ne sont pas les seuls à pouvoir mener des actions d’aménagement ou à réaliser des équipements. Il est indéniable que l’article L. 300-4 du code de l’urbanisme, dans sa rédaction actuelle, n’a pas entendu leur réserver d’exclusivité. Mais il institue une sorte d’habilitation des opérateurs publics d’aménagement.
D’abord pour ce qui concerne les actions d’aménagement, il faut rappeler qu’elles consistent souvent en simples prestations de services, comme, par exemple, les conventions d’OPAH. Et, qui dit prestations de services pour des collectivités publiques, dit application des dispositions du code des marchés publics pour le choix du prestataire. Or l’habilitation dont bénéficie désormais un opérateur public peut se concevoir de deux façons :
- Le fait d’être titulaire d’une convention publique d’aménagement permet de conclure des contrats de prestations de services avec une collectivité territoriale sans qu’il soit besoin d’en appeler à la concurrence dans les formes habituelles requises pour les commandes publiques. Une telle interprétation vient immédiatement à l’esprit si l’on pense au cas des équipements de superstructure qui sont construits par les opérateurs d’aménagement : la loi « MOP » les habilite en effet pour de telles missions (dans certains cas) mais l’intervention menée s’inscrit obligatoirement dans le cadre d’un mandat[3] que l’on peut librement contracter. Le mécanisme serait le même pour les prestations d’actions d’aménagement : il suffirait d’être lié par une convention publique d’aménagement pour conclure un contrat de prestation de services.
- Pour éviter ce que la proposition précédente a de choquant au regard des principes, l’on supposera alors que les prestations de services sont directement fournies dans le cadre juridique de la convention publique d’aménagement. Autrement dit, ne passons pas un contrat de prestation de services hors des procédures habituelles, mais faisons le travail dans le cadre d’une convention publique d’aménagement qui est librement contractée.
Même si la chose est présentée légèrement, elle comporte de véritables enjeux financiers car selon l’interprétation donnée à l’habilitation, le résultat de l’opération ne sera pas le même. Et si l’on considère qu’une opération d’aménagement consiste surtout en un statut financier et fiscal, l’on en mesurera les implications. Faut-il rappeler que les opérations d’aménagement sous conventions publiques sont exonérées d’impôt sur les sociétés[4] à raison des résultats qu’elles dégagent pour l’opérateur ? Mais l’on sait aussi que toute dérogation fiscale s’interprète strictement et il faudra sans doute attendre le traitement de certains cas d’espèces pour connaître la position de l’administration fiscale sur ce point. En attendant, la prudence commanderait d’exclure de l’opération d’aménagement les résultats tirés de la fourniture de prestations de services et de les soumettre à l’impôt dans les conditions de droit commun.
Le mandat d’aménagement
La convention publique d’aménagement comporte, au moins sur un aspect, un contenu moindre que celui de la concession du même nom. En bonne logique, ce que la pratique a dénommé « concession d’actions d’aménagement » devrait disparaître. Cette technique permettait de confier à un opérateur (public ou semi public) la réalisation de diverses études et acquisitions foncières sans passer sous le joug contraignant du code des marchés publics. Et, parfois, une part des études était directement produite par ce même opérateur. Autrement dit, l’on parvenait à qualifier de concession d’actions d’aménagement une simple prestation de service.
Et cette façon de procéder valait même pour les mandats dits de l’article R. 321-20 (du code de l’urbanisme). Sous le couvert d’un mandat d’étude d’aménagement, certains opérateurs n’ont pas hésité à fournir des prestations de service sur ce fondement réglementaire. Cette pratique devrait disparaître car l’article L. 300-4 en son troisième alinéa introduit des dispositions qui constituent un « rappel à l’ordre ».
Ici encore, l’on retrouve l’idée de l’habilitation des opérateurs publics d’aménagement à l’exercice de certaines activités, en l’occurrence le suivi d’études préalables d’aménagement dans le cadre d’un mandat. Et l’on peut même supposer que seuls ces opérateurs disposent d’une telle habilitation et que les acteurs purement privés de l’aménagement ne pourront pas exercer une telle activité. C’est que l’on sait maintenant que les mandats ne sont pas soumis aux dispositions du code des marchés publics, qu’ils sont conclus sans faire appel à la concurrence. Autrement dit, une collectivité est certes libre de confier un mandat (en dehors de tout formalisme) à une entreprise privée sur tout objet. Mais, s’agissant de suivi d’études préalables d’aménagement, seuls les opérateurs publics et semi publics sont habilités à répondre. Ce type d’activité est ainsi réservé, ce qu’il était déjà pour une très grande part dans la pratique.
Et les études menées dans le cadre du mandat ne pourront être commandées, exécutées et payées qu’en faisant application du code des marchés publics. C’est que le mandataire n’agit pas pour lui mais pour le mandant et qu’il reste donc tenu par les règles qui lui sont applicables. Pour autant, cela ne signifie nullement que le mandataire ne pourra pas fournir de prestation de service consistant en une étude préalable. Mais il devra alors se soumettre aux règles de la commande publique en prenant garde à le faire rigoureusement pour éviter tout souci.
L’on sait aussi, en pratique, qu’il est bien délicat d’écarter l’opérateur de l’exécution de toutes études sur une opération dont il se voit confier la réalisation. Le bon sens, à lui seul, suffit à s’y opposer. Et le dernier alinéa de l’article L. 300-4 introduit la faculté d’associer l’opérateur aux études. Même si les termes choisis sont galants, ils mentionnent clairement la possibilité que l’opérateur sous convention publique d’aménagement fournisse des prestations à l’opération qui lui a été confiée. Et il ne s’agit là que de la confirmation d’une pratique déjà observée dont l’économie générale consiste à « rémunérer » sous cette forme l’opérateur. En revanche, l’on voit moins bien l’utilité de cet alinéa si l’on considère que les prestations d’études, bien que relatives à l’opération, ne sont pas à inclure dans son bilan mais sont à fournir directement à la collectivité initiatrice. Car cela reviendrait alors, par l’introduction d’une clause dans la convention publique d’aménagement, à autoriser que la collectivité publique puisse faire appel à son aménageur pour qu’il fournisse des prestations de services en dehors des règles de la commande publique.
Le compte rendu financier annuel
Les SEML avaient déjà l’obligation, lorsqu’elles avaient en charge une opération d’aménagement, de présenter une information financière annuelle à la collectivité territoriale initiatrice : l’article L. 1523-3 du code général des collectivités territoriales avait institué le « CRACL » (compte rendu à la collectivité locale). Mais ce document qui avait pour vocation de diffuser une information financière sur les opérations d’aménagement a connu bien des vicissitudes et soulevé moult interrogations auxquelles l’article L. 300-5 tente maintenant de répondre.
Souvent encore, l’on constate que les SEML ne satisfont pas à leur obligation de produire un compte rendu financier annuel. Malgré les critiques des chambres régionales des comptes de ces dernières années sur ce point, il n’est pas certain que cette habitude soit réformée. Et le principal dispositif réglementaire récent qui a été mis en place pour remédier à ces pratiques est la réforme de la comptabilité des SEML d’aménagement[5]. Avec l’avis du conseil national de la comptabilité du 18 mars 1999, les SEML sont contraintes d’arrêter leurs comptes annuels après avoir établi les « CRACL » des opérations d’aménagement dont elles sont concessionnaires[6]. Une nette liaison est faite entre les comptes sociaux (le bilan et le compte de résultat) et les comptes contractuels (les CRACL) de la SEML.
Pour les SEML qui produisaient leur CRACL, nombreuses étaient les collectivités territoriales destinataires qui se bornaient à les « classer » sans les présenter à leur assemblée délibérante. Et, lorsque cet organe était saisi, toute une argumentation et de longs débats s’instauraient sur le point (délicat, n’en doutez pas…) de savoir si, vraiment, un vote était utile ou seulement envisageable. C’est que le CRACL est un document particulièrement désagréable puisqu’il consiste en un bilan prévisionnel de l’opération d’aménagement. Quand on sait que le résultat (n’ayons pas peur des mots, le résultat est toujours l’indication majeure que l’on cherche dans un bilan, même si on le nomme « participation au financement ») pouvait incomber à la collectivité publique et qu’il est dans l’ordre des choses que les pertes s’accroissent au fil du temps, l’on comprend mieux ces subtils discours et disputes. Avec le nouvel article L. 300-5 du code de l’urbanisme, les choses sont désormais claires et nettes :
- Le CRACL est soumis à l’assemblée délibérante de la collectivité publique concernée qui doit se prononcer sur ce document par un vote.
- Et la loi précise au surplus que la saisine de l’assemblée délibérante est faite pour la première des séances suivant la production de ce document (ou bien après que la collectivité ait achevé son contrôle).
- Plus intéressant encore est le dernier alinéa de l’article qui impose à l’assemblé délibérante de statuer sur la participation de la collectivité au « financement » de l’opération. C’est que la pratique a largement démontré que les collectivités territoriales qui connaissaient des difficultés financières à raison d’opérations d’aménagement n’avaient pas toujours tiré les conséquences des informations portées dans les CRACL qui leur étaient produits. L’on verra toutefois plus loin que cette disposition soulève quelques difficultés.
Une grande insistance est mise par cet article sur la définition de la notion de participation au financement de l’opération d’aménagement. Elle recouvre bien ce qu’il faut appeler le résultat de l’opération d’aménagement, mais elle va aussi plus loin : le raisonnement est-il pourtant mené à son terme ?
- Sur la consistance de la participation au financement de l’opération et même si la loi n’est pas exhaustive, il faut très probablement entendre toute contribution, de quelque nature qu’elle soit, à l’opération. Le cas des apports en nature est bien visé et l’on en voit bien la traduction dans les faits : il n’est pas rare que la collectivité cède gratuitement à l’opérateur les terrains d’assiette de l’opération pour en alléger le bilan. Et lorsque de telles situations se rencontrent, il a pu arriver que les CRACL n’en fasse pas mention[7]. Même si rien n’est indiqué pour viser le cas particulier de vente des équipements d’infrastructure à la collectivité territoriale, il est probable qu’il est aussi à inclure dans la notion de participation[8]. Mais, à l’inverse, il n’est pas certain qu’en cas de remise gratuite de ces équipements à la collectivité, leur valeur ou leur coût de revient vienne en déduction de la participation au financement de l’opération. Le remède à ce défaut serait de fournir, en tout état de cause, une information précise sur ce point.
- Si la participation a recueilli toute l’attention du législateur, il reste cependant à savoir si le vote de l’assemblée délibérante sur la modification de la participation emporte ou non inscription budgétaire. La logique élémentaire voudrait qu’il en soit ainsi. Mais une distinction s’impose. L’on peut parfaitement concevoir qu’une variation du montant total de la participation soit approuvée par l’assemblée délibérante sans qu’une décision budgétaire immédiate s’impose : le besoin de financement de l’opération peut reporter cette décision à une année ultérieure. Mais, si l’on pousse le raisonnement à son extrémité, l’on peut ainsi, au fil du déroulement de l’opération, voter régulièrement une augmentation de la participation sans en tirer les conséquences budgétaires, si son paiement doit intervenir « in fine ». Il va de soi que cette argutie suppose l’inutilité de la technique des provisions que la comptabilité publique connaît pourtant.
Autre innovation, et qui n’est pas des moindres : les SEML ne sont pas les seules à être visées. Même si elles jouent un rôle prépondérant en opérations publiques d’aménagement, elles ne sont pas les seules à en mener. Et le dispositif des CRACL s’applique désormais à tous les opérateurs. De ce point de vue, la réglementation des SEML a eu de l’avance. Et pour ces opérateurs, la question se pose de savoir s’ils devront unifier leurs pratiques comptables avec celles des SEML d’aménagement ; en d’autres termes, l’avis du conseil national de la comptabilité sera-t-il transposé[9] ? C’est que les règles fixées par cet avis présentent un intérêt certain : la participation de la collectivité au financement de l’opération d’aménagement est directement comptabilisée dans les livres de l’opérateur. Et elle l’est au fur et à mesure de l’avancement de l’opération. L’avancement est défini par le rapport des recettes acquises à un moment donné sur le total des recettes espérées (hors participation, bien entendu). Un critère « objectif » existe ainsi pour déterminer ce qui est acquis et donc ce qui est dû par la collectivité initiatrice (si elle assume en tout ou partie le résultat ou le financement de l’opération, cela s’entend).
Mais ce critère, pour objectif qu’il soit (il est comptable !), n’est pas absolu et son application risque fort de soulever quelques difficultés (pour les SEML et pour les autres opérateurs). Un lien étroit est noué entre les comptes annuels de l’opérateur et les CRACL des opérations qu’il gère : pour sortir ses propres comptes, il doit produire les CRACL et donc évaluer la participation qui lui est acquise. Mais si les CRACL et, a fortiori, toutes les variations de participations doivent être approuvés par les assemblées délibérantes des collectivités clientes de l’opérateur, l’on ne va pas manquer de s’interroger longuement. Les opérateurs peuvent-ils, en toute sécurité, produire leurs comptes annuels avant que les assemblées délibérantes des collectivités se soient prononcées sur les CRACL et sur les variations de leur participation ? Et cette tentation sera d’autant plus forte que les opérateurs ne disposeront pas, comme les SEML l’ont, de cadre comptable rigoureux leur fournissant un mode opératoire de calcul de la participation qui leur est acquise.
Même si la plupart des opérateurs publics d’aménagement ont la volonté de faire les choses en bonne et due forme, il est peu probable qu’ils puissent attendre, pour arrêter leurs propres comptes annuels, que toutes les collectivités clientes aient délibéré sur les CRACL qui leur auraient été soumis. Ces opérateurs subissent des contraintes de délai pour la production de leurs comptes et il faut bien considérer qu’il s’agit là d’un impératif. En pratique, ils arrêteront leurs comptes annuels avec les CRACL transmis aux collectivités en espérant (ce qui se vérifiera la plupart du temps) qu’ils seront approuvés ainsi que toute variation des participations qu’ils comportent.
Mais ce développement ne vaut que si l’on admet que les opérateurs autres que les SEML seront conduits, un jour ou l’autre, à appliquer les mêmes principes comptables, c’est-à-dire de constater dans leurs propres écritures, l’avancement de la participation. Si tel n’est pas le cas, l’on restera alors dans une situation qui a suscité bien des critiques lorsqu’il s’agissait de SEML : des comptes annuels et des CRACL établis sans réelle correspondance. Mais il est vrai que les SEMML sont affligées de tous les maux : ceux du public ou ceux du privé (au choix !).
Conclusion
En prévoyant de confier aux opérateurs publics d’aménagement la réalisation de prestations de services, la nouvelle rédaction du code de l’urbanisme modifie l’équilibre économique et financier des opérations réalisées sous « convention publique d’aménagement » et institue, pour ces opérateurs publics, une habilitation particulière et nécessaire à l’exercice de certaines activités.
L’autre nouveauté est que tous les opérateurs publics sous « convention publique d’aménagement » vont devoir produire, tout comme les SEML le devaient déjà, des CRACL (compte rendu à la collectivité locale). L’occasion a été saisie de préciser le contenu de ces documents et leur mode de communication et d’approbation. L’on ne peut qu’espérer qu’ils rempliront désormais sincèrement leur rôle d’information financière.
[1] : Loi n° 96-987 du 14 novembre 1996 relative à la mise en œuvre du pacte de relance pour la ville qui a fait l’objet d’un commentaire dans la revue des études foncières de juin 1997 intitulé « actions ou opérations d’aménagement ».
[2] : Sous quelques réserves toutefois. D’abord, la loi de 1996 qui avait institué la restructuration urbaine semblait confier obligatoirement à son opérateur les actions d’aménagement, la réalisation des aménagements et équipements et elle laissait la faculté de lui confier des missions d’insertion professionnelle et sociale. La loi « SRU » se borne à laisser la possibilité de confier à l’opérateur titulaire d’une convention publique d’aménagement la réalisation d’actions d’aménagement et d’équipements.
[3] : Et l’on notera que le décret récent qui a modifié le code des marchés publics exclut clairement les mandats de son champ d’application. Le mécanisme est, au moins pour la loi « MOP », le même : il suffit d’avoir un contrat d’aménagement pour être habilité à réaliser un certain travail que l’on se voit alors confier hors des règles régissant la commande publique.
[4] : Soit parce qu’elles sont menées par des opérateurs qui sont eux-mêmes exonérés d’impôt sur les sociétés comme les organismes d’HLM, soit parce qu’elles le sont en tant que telles, lorsqu’elles sont réalisées par des SEM.
[5] : Voir à ce sujet l’article, publié par la revue française de comptabilité dans son numéro de décembre 2000, intitulé « établir les comptes d’une SEML d’aménagement ».
[6] : Rien n’est encore prévu pour ce qui concerne le changement de termes dans cet avis du conseil national de la comptabilité. Mais le fond reste le même et les SEML titulaires d’une « convention publique d’aménagement » devront respecter les règles édictées par cet avis.
[7] : Il est vrai que cette contribution est portée tant en recettes qu’en dépenses de l’opération de façon à présenter un solde nul.
[8] : Sur l’économie et l’intérêt de cette pratique, se reporter à la Note de mars 1997 en libre consultation sur le site ouvert sur l’internet à l’adresse : « www.inventaires.fr ».
[9] : Cet avis portait sur « le traitement comptable des concessions d’aménagement dans les SEML ». Il suffirait de supprimer les trois derniers mots.