La note 15 – janvier 1999

LA DÉLÉGATION DE LA GESTION D’UN SERVICE PUBLIC

La notion d’intérêt général constitue le fondement juridique de toutes les actions des personnes morales de droit public, sans pour autant que chacune d’elle puisse être qualifiée de service public. Qu’il s’agisse d’une activité d’intérêt général ou de service public, il n’est pas toujours envisageable que la collectivité qui en est responsable procède à sa délégation. Il est ainsi de règle que les missions régaliennes ou de police ne peuvent être confiées à des tiers. Parmi les exemples de missions ne pouvant être déléguées peuvent être citées : la surveillance des élèves dans les cantines scolaires, l’état-civil, la constatation des infractions au stationnement…

Dès lors qu’une collectivité territoriale prend le parti de confier l’exécution d’un service public à un tiers, elle aura à se prononcer sur son degré d’implication dans une telle affaire. En d’autres termes, elle peut :

• « faire faire » : la totalité de l’exécution du service est alors confiée au tiers selon des conditions et modalités définies ;
•     cette situation se retrouve généralement dans les délégations de service public : dans ce cas, en effet, l’exploitant du service en assure l’essentiel de la gestion et en supporte, en principe, le risque économique ;
• « faire avec » : dans cette hypothèse, le tiers est associé, de façon plus ou moins limitée, à l’exploitation du service ;Cette distinction entre « faire faire » et « faire avec » sert ainsi souvent de ligne de démarcation entre les notions de délégation de service public et de marchés publics, notamment sur le plan fiscal. Mais l’évolution des pratiques contractuelles, de la jurisprudence et de la loi a conduit à une distinction moins nette.L’arrêt Bertin (CE, sect., 20 avr. 1956, Epx Bertin ; Rec. p. 167) avait posé le principe que l’exécution d’un service public pouvait être confiée à un tiers, personne privée. Il convient de préciser que cet arrêt ne proposait pas de critères de distinction entre les cas où l’exécution même du service est confiée au contractant et ceux où le contractant participe seulement à son fonctionnement.La loi n° 92-125 du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République, en tentant de distinguer les marchés des collectivités territoriales des délégations de service public (article 52 abrogé par la loi « Sapin »), utilisait les expressions de « contrat de service public » (article 30) et de « délégation de service public » (article 47) pour désigner les situations dans lesquelles la gestion d’un service public est confiée à un tiers.La loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique (dite loi « Sapin ») consacre l’expression de « délégation de service public » en lui consacrant deux chapitres (articles 38 et suivants) en instituant une procédure particulière de passation du contrat et en réglementant son contenu.Sans entrer dans le débat doctrinal de la définition de la notion de délégation de service public, il convient au moins de souligner qu’il porte notamment sur le point de savoir si elle vise :
• La loi 2001-1168 du 11 décembre 2001 dite « loi MURCEF » apporte dans son titre 1^er, article 3 une définition des délégations de service public venant compléter l’article 38 de la loi Sapin : « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. ».
• La loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 a transposé en droit français la notion européenne, adaptée il est vrai, de la concession en admettant la possibilité que le concessionnaire ne soit rémunéré, qu’en partie, par l’exploitation.
• La circulaire du 7 août 1987 fait appel, pour nommer la situation consistant à confier par contrat la gestion d’un service public, à la notion de gestion déléguée. Et cette circulaire mentionnait les modalités suivantes de gestion déléguée : la concession, l’affermage, la régie intéressée ou « autres formules ».
• La notion de délégation de service public
• le mode habituel d’intervention du gestionnaire du service est, dans cette situation, régi par le code des marchés publics : le gestionnaire est alors et surtout un prestataire de services.
• les seuls contrats qui ont pour objet de confier l’exploitation, totale ou partielle, d’un service à un tiers ou bien encore tous les actes conduisant à un tel objet ;
• tous les services publics, qu’ils soient administratifs ou industriels et commerciaux,
• les contrats de toutes natures ou certains d’entre eux : s’il semble généralement admis que sont clairement visées les concessions et les affermages, les cas de la régie intéressée et de la gérance sont discutés (et encore plus celui du METP, jusqu’à sa suppression par le nouveau code des marchés publics).

Les contrats de gestion ou de délégation d’un service public

L’objet de cette partie n’est nullement de fournir une liste des contrats qui sont constitutifs d’une délégation de service public au sens de la loi « Sapin » : elle vise simplement à rappeler les mécanismes fondamentaux des principaux contrats pouvant être conclus qui ont pour effet de faire participer un tiers à l’exploitation ou à la gestion d’un service public.

la concession de service public

Il convient, en premier lieu, de souligner qu’une concession d’aménagement n’a rien à voir avec une concession de service public : les développements qui suivent ne sauraient donc lui être applicables.

Très succinctement, la concession de service public peut être définie comme un contrat par lequel une personne publique confie à une personne, publique ou privée, la charge d’assurer, pendant une période définie et à ses risques, l’exécution du service. Trois critères habituels sont retenus pour déterminer la nature de concession de service public :

• le concessionnaire est rémunéré par les redevances perçues des usagers ;
•         ce critère a largement été utilisé par la jurisprudence pour distinguer les concessions de service public des marchés publics ; il faut noter que la pratique utilise parfois le terme de concession alors même que l’on est en présence d’un marché (cas, par exemple, du ramassage – collecte seule – des ordures ménagères qualifié de concession alors qu’il s’agit d’une prestation de services) ;

la conception européenne de la concession est plus large puisqu’elle admet que la rémunération du concessionnaire peut provenir de l’exploitation du service, complétée, le cas échéant, d’un prix ;

• l’exploitation du service est assurée aux risques et périls du concessionnaire ;
•         sur ce point, même si les principes ont été clairement posés, les exceptions tirées de la théorie de l’imprévision, de la pratique ou de la loi ont largement contribué à en restreindre la portée ;
• l’activité exercée relève de l’intérêt général.
• Dès lors que le contrat est qualifié de concession de service public, le concessionnaire est soumis à l’obligation de respecter trois principes fondamentaux :
• la continuité du service : le fonctionnement du service ne peut être interrompu – autrement que dans les cas prévus par la réglementation ou le contrat – à peine de déchéance ;
• la mutabilité du service (son adaptation aux circonstances techniques et économiques qui s’imposent au concessionnaire) ;
• l’égalité des usagers du service, c’est-à-dire l’accès de tous au service dans des conditions équivalentes, ce qui n’exclut nullement la possibilité de distinguer plusieurs catégories d’usagers et de tarifs.l’affermageSeul le mécanisme de financement des investissements permet de distinguer la concession de l’affermage. Dans ce dernier cas, en effet, les investissements (en particuliers les travaux de premier établissement) sont financés par la collectivité publique qui les met à la disposition du fermier moyennant la perception d’une redevance. En d’autres termes, les circuits de financement des investissements sont en principe, dans ces deux contrats, les suivants :
• L’affermage n’est qu’une variété de la concession de service public : en conséquence le fermier est soumis aux mêmes obligations que le concessionnaire.
• Le concessionnaire, parce qu’il doit assurer l’exploitation à ses risques et périls, est soumis à l’obligation de financer les investissements nécessaires à l’exploitation du service dont le coût est répercuté sur les usagers par la redevance.
• en cas de concession, il appartient au concessionnaire de mobiliser les fonds permettant de payer les investissements à charge pour lui de les récupérer sur les usagers par la perception du prix du service,
• en cas d’affermage, la collectivité publique qui mobilise les fonds destinés à payer les investissements et qui les facture au fermier sous forme de redevance pour leur mise à disposition : le fermier refacture cette charge aux usagers.Il faut aussi noter que la distinction entre concession et affermage est moins nette qu’il n’y paraît à la lecture de ces principes : il est très fréquent, dans un seul et même contrat, que certains biens soient mis à la disposition du concessionnaire par la collectivité et qu’il ait l’obligation d’en financer d’autres. Comme l’affermage n’est, encore une fois, qu’une variété de la concession, ce dernier terme sera fréquemment retenu pour dénommer le contrat conclu.La régie intéressée est la formule qui consiste, pour une collectivité, à confier à une entreprise la charge de faire fonctionner le service tout en conservant la responsabilité financière qui en découle. Dans cette situation, le régisseur est étroitement associé à la gestion du service aux cotés de la collectivité publique. C’est ainsi qu’il assure le contact avec les usagers, réalise les travaux courants et peut être amené à donner un avis sur la fixation du tarif du service.Sur la qualification de ce type de contrat, la doctrine et la jurisprudence sont divisées quant à sa nature exacte. Il est admis que ce contrat emprunte largement au mandat en ce que le régisseur agit au nom et pour le compte de la collectivité organisatrice du service et qu’il perçoit une rémunération, qui peut certes varier en fonction du niveau d’activité ou des résultats, en contrepartie des prestations fournies. Mais cette interprétation conduirait à donner à la régie intéressée la qualification de marché public alors même que le régisseur participe effectivement à la gestion du service par ses actions quotidiennes. Et la participation à la gestion du service est un critère retenu par certains auteurs pour qualifier l’opération de délégation de service public au sens de la loi « Sapin ».À la différence de la régie intéressée, la gérance ne prévoit qu’une rémunération forfaitaire pour la participation à la gestion du service ce qui rapproche ce contrat de la prestation de service. Mais, ici encore, la participation à la gestion du service peut conduire à lui donner la qualification de délégation de service public.METPLe METP peut être défini comme le contrat par lequel une collectivité confie à une entreprise la réalisation et le financement de travaux ou d’ouvrages moyennant la perception de redevances sur une durée déterminée.Les METP ont été condamnés par l’article 10, alinéa 5 du nouveau code des marchés publics, issu du décret 2001-210 du 7 mars 2001. Les nouvelles dispositions en vigueur imposent la constitution de 2 lots différents pour des marchés ayant à la fois pour objet la construction et l’exploitation ou la maintenance d’un ouvrage : la construction doit faire obligatoirement l’objet d’un lot séparé. Dès ors que deux lots distincts existent, il n’est guère possible de considérer que l’on se trouve en présence d’une délégation de service public comportant la réalisation d’un investissement et son remboursement sous forme de gestion.La loi du 5 janvier 1988 (articles L. 1311-2 et suivants du code des collectivités territoriales) a offert la possibilité aux collectivités territoriales de consentir des baux emphytéotiques (dénommés baux emphytéotiques administratifs ou BEA) sur leur domaine en vue de l’accomplissement d’une mission de service public ou d’intérêt général.Crédit-bail SOFERGIELes concessionnaires de service public peuvent ainsi financer tout ou partie des investissements par voie de crédit-bail. Le contrat de crédit-bail vient ainsi en combinaison avec le traité de concession, ce qui n’est pas sans soulever quelques difficultés d’interprétation quant à la domanialité publique.loi SapinDès lors que la notion de délégation de service public ne fait plus de doute, il convient de mettre en œuvre les dispositions de la loi qui portent sur les aspects suivants :
• Il faut, en premier lieu, souligner que la loi « Sapin » a exclu de son champ d’application les services publics bénéficiant d’un monopole (cas d’EDF par exemple) ou ceux confiés à des établissements publics créés dans le but de les exploiter.
• La forme de la délégation d’un service public
• L’article 87-III de la loi de finances pour 1987 (loi du 30 décembre 1986) a autorisé les SOFERGIE à financer par crédit-bail immobilier ou mobilier les équipements et ouvrages utilisés par les collectivités locales, leurs établissements publics, leurs groupements et leurs concessionnaires pour une activité dont les recettes sont soumises à la TVA. La loi du 13 juillet 1992 a étendu cette possibilité aux ouvrages et équipements nécessaires au transport et au traitement des déchets.
• Il s’agit là d’une modalité particulière de mise à disposition d’un gestionnaire de service public, le cas échéant, des biens nécessaires à son exploitation. Dans la plupart des cas, le BEA sera assorti d’une convention prévoyant les modalités de gestion du service public par le preneur au BEA. Et il semble alors possible, pour certains auteurs, de considérer que cette convention constituera alors une délégation de service public au sens de la loi « Sapin ».
• BEA
• Mais la jurisprudence semble bien qualifier le METP de marché public et non pas de délégation de service public en tirant argument du fait que dans un tel contrat la personne privée ne se voit pas confier de mission, même partielle, de gestion du service public. En d’autres termes l’objet même du contrat, c’est-à-dire la participation au fonctionnement du service public, constituerait un critère de distinction du marché public et de la délégation de service public, par préférence à celui du paiement du prix ou de la perception de redevances sur les usagers.
• Il a été vu plus haut que la perception d’un prix par le gestionnaire d’un service public (cas notamment de la gérance et de la régie intéressée) provenant de la collectivité territoriale n’était pas un critère déterminant pour distinguer les marchés publics des délégations de service public. Et il faut noter que la doctrine est divisée sur le point de savoir si le METP (marché d’entreprise de travaux publics) constitue ou non une délégation de service public ou un marché.
• les montages complexes
• la gérance
• En contrepartie des services rendus, le régisseur perçoit une rémunération qui peut, pour partie, être fonction du niveau d’activité du service : c’est la notion d’intéressement.
• la régie intéressée
• Comme tous principes, ceux-ci souffrent d’exceptions que la pratique a largement confirmées : c’est ainsi, par exemple, que la redevance exigée du fermier peut parfaitement n’être pas représentative de la charge réelle de financement des investissements (étant notamment rappelé que l’obligation fiscale ne porte que sur une redevance correspondant à l’amortissement linéaire des investissements).
• la procédure de passation du contrat est définie par les textes en vigueur et suppose la succession des opérations suivantes :.   émission d’une publicité afin de recueillir des offres concurrentes,.   l’autorité habilitée engage alors les discussions avec une ou plusieurs entreprises ayant présenté une offre,
• .   décision de l’assemblée délibérante relative au choix de l’entreprise délégataire et au contrat à conclure,
• .   consultation de la commission chargée de l’ouverture des plis qui fournit un avis,
• .   fixation du principe, par l’assemblée délibérante de la collectivité territoriale, de la délégation du service,
• le contenu du contrat de délégation doit respecter certaines prescriptions :.   les prolongations de durées sont limitées aux cas où elles sont motivées par la bonne exécution du service ou l’extension géographique de la convention (1° cas) ou bien encore l’intérêt général (2° cas) et alors la prolongation ne peut excéder un an ;
•     elles ne peuvent être accordées qu’à l’initiative de la collectivité territoriale, à raison d’une modification de l’économie générale du contrat ou d’une augmentation excessive des tarifs.
• .   la durée de la délégation doit être fixée par la collectivité en fonction des prestations demandées au délégataire ; lorsque celui-ci a la charge des installations, il convient de tenir compte de leur durée normale d’amortissement ;

Loi du 3 janvier 1991

Le titre II de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 soumet la passation de certains contrats des collectivités territoriales et de certaines entreprises à des obligations de publicité et de mise en concurrence. Sont notamment visés les contrats comportant des travaux d’un montant supérieur à € 5.000.000 H.T..

La procédure prévue par la loi comprend des mesures de publicité et de mise en concurrence à l’échelle européenne.

Le nouveau Code des Marchés Publics dans son article 40 prévoit l’insertion d’un avis au Journal Officiel des Communautés européennes suivi d’une insertion dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics fournissant les mêmes informations que celles transmises à l’office des publications officielles des Communautés européennes.

Code des marchés publics

Dès lors que la mission confiée par une collectivité territoriale à une entreprise, et donc à une SEML, ne s’inscrit pas dans le cadre de la délégation de service public ou de la loi du 3 janvier 1991, il est très probable que les dispositions du code des marchés publics doivent trouver application. Une telle qualification comporte des effets importants. C’est ainsi qu’un simple contrat de prestation de services qui aurait été qualifié abusivement de délégation de service public ne permet pas de transférer à l’entreprise la charge de l’exploitation du service : ses comptes devraient ainsi être en tous points comparables à ceux d’un quelconque prestataire de services et non pas d’un exploitant d’un service public. Notons également que la sanction normale que pourrait supporter l’entreprise du fait que les dispositions du code des marchés publics n’auraient pas été respectées pour la conclusion du contrat est le remboursement de la totalité des fonds perçus de la part de la collectivité publique.

Pour les S.E.M.L., la jurisprudence et la doctrine sont hésitantes sur l’application du code des marchés publics aux contrats conclus avec une collectivité territoriale :

–       pour certains, le recours à une S.E.M.L. pour des activités entrant dans son objet social suffit à écarter le code des marchés publics (par exemple le cas des S.E.M.L. d’informatique) ;

–       pour d’autres, un tel argument porte atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie (à noter d’ailleurs que cet argument a été utilisé par le Conseil constitutionnel pour ne pas exclure les S.E.M.L. du champ d’application de la loi « Sapin »).

Enfin, le nouveau code des marchés publics écarte les mandats de son champ d’application (article 3, 7°). Cette disposition est importante dans la mesure où l’on peut admettre que pour la gestion d’un service public s’inscrivant dans un mandat relèvera alors pleinement de la procédure de délégation de service public, au moins au stade de la conclusion du contrat.

Les textes particuliers

Depuis la décentralisation, les textes ont été nombreux qui ont eu pour objet d’instituer des contraintes à la gestion des services publics locaux. Parmi les causes de cette productivité du législateur, il est possible de citer l’influence de la construction européenne ou bien encore l’apparition d’un « droit de l’environnement ».

Sans vouloir dresser une liste exhaustive des textes traitant des services publics, repris en tout ou partie au code des collectivités territoriales, il est ainsi possible d’en citer quelques uns à titre documentaire :

• loi n° 92-3 du 3 janvier 1992 sur l’eau,

• loi n° 85-30 du 9 janvier 1985 relative au développement et à la protection de la montagne,

• loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 relative à la législation dans le domaine funéraire…Le principe général est que les actes d’un délégataire de la gestion d’un service public, personne de droit privé, relève du droit privé dans ses relations avec des tiers. Comme tous principes, celui-ci souffre de limites dont les principales sont les suivantes :
• Le régime des actes des délégataires
• les contrats conclus par les mandataires d’une collectivité publique relèvent du code des marchés publics ; c’est qu’ici le délégataire agit au nom et pour le compte de la collectivité de sorte que les règles auxquelles elle est soumise lui sont également applicables ;
• mais cette obligation pèse également sur le délégataire qui agit dans le cadre d’un mandat « tacite » de la part de la collectivité :

si la règle est qu’un marché public suppose qu’une des parties soit une collectivité publique, il est aussi admis qu’un contrat conclu entre deux personnes privées soit qualifié de marché public ; tel est le cas lorsque l’une de ces personnes privées est réputée agir au nom et pour le compte d’une collectivité publique : c’est par application de ce raisonnement que les contrats de travaux conclus par les sociétés d’autoroutes avec des entreprises ont été qualifiés de marchés car portant sur des travaux publics commandés « pour compte » de l’État ;

• pour ce qui concerne le personnel, la limite de cette règle tient au statut de la fonction publique auquel certains agents du service peuvent être soumis.

Conclusion

Un critère simple, parce que financier, peut être retenu pour cerner la notion de délégation de service public qui consiste à distinguer le gestionnaire de l’exploitant d’un service public.

Le gestionnaire d’un service public est la personne qui participe, sous une forme quelconque à sa gestion, c’est-à-dire à son fonctionnement : il peut s’agir, par exemple, de simples relations de travail avec l’autorité organisatrice du service ou des relations avec les usagers, les fournisseurs… Le gérant, intéressé ou non est – comme son nom l’indique – un gestionnaire du service.

L’exploitant du service assure généralement la gestion complète du service et en assume le risque financier dans le cadre de la convention conclue avec l’autorité organisatrice. Le concessionnaire ou le fermier peuvent ainsi être considérés comme des exploitants.

En d’autres termes, la localisation du risque financier de l’exploitation du service dans le public ou le privé serait le critère déterminant pour qualifier un contrat de délégation de service public.