La note 45 – septembre 2004

LES QUESTIONS A SE POSER

Indépendamment des effets d’entraînement, nés de l’incitation des pouvoirs publics à regrouper les organismes de logement social, la réflexion, sur ce thème, d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités disposant de deux ou plusieurs organismes de cette nature est à mener en apportant réponses aux questions suivantes.

Est-il nécessaire d’agir, en matière de logement social, par le biais d’entreprises rattachées à la collectivité territoriale ou au groupement ? L’on peut procéder par accords avec des opérateurs indépendants pour parvenir aux mêmes buts.
La volonté existe-t-elle de ne disposer que d’une seule entreprise plutôt que de deux ? Il est possible de réorganiser leurs activités, en mettant en place des collaborations.
Le regroupement des deux entreprises améliorera-t-elle l’efficacité de la gestion et procurera-t-elle des économies d’échelle ? Si oui, le sens du regroupement sera fixé : la plus efficace sera préférée.
Le choix est-il fait entre les deux modes de gestion que comportent les établissements publics et les sociétés commerciales : public ou privé ?

Selon les réponses apportées à ces questions, des modalités adaptées de regroupement des organismes de logement social pourront alors être mises en œuvre.

LES ENJEUX

Le patrimoine

Pour le patrimoine ‑ de logements sociaux bénéficiant de financements aidés ‑ la comparaison des statuts de SEML et d’OPHLM se résume ainsi :

• le patrimoine immobilier d’une SEML appartient, en dernier ressort à ses actionnaires, en principe à proportion de leurs parts de capital détenues.

Il peut toutefois être prévu, par les conventions de dévolution, que la collectivité territoriale garante des emprunts se voit attribuer une plus grande part des immeubles.

• les biens et droits immobiliers des offices d’HLM sont définitivement affectés au secteur du logement social, qu’ils soient ou non conventionnés ;
• les SEML peuvent librement aliéner leur patrimoine immobilier non conventionné alors que celui des organismes d’HLM ne peut être vendu qu’aux occupants ‑ dans le respect tant, pour les SEML que pour les organismes d’HLM, de la réglementation des financements aidés – ou à d’autres bailleurs sociaux (dont les SEML).

Si l’essentiel du patrimoine des organismes est conventionné avec l’Etat pour ouvrir droit à l’APL, les deux statuts se valent, en termes de maîtrise du patrimoine.

Le recours aux baux emphytéotiques ou à construction permet aux collectivités de maîtriser le patrimoine immobilier réalisé des OPHLM ou des SEML.

Le contrôle

Les collectivités territoriales contrôlent effectivement les SEML dont elles sont actionnaires en raison de l’obligation :

• de détenir 50 % au moins et 85 % au plus du capital social,
• de disposer de plus de la moitié des voix au sein du conseil d’administration.

Dans un OPHLM, la collectivité territoriale de rattachement ne peut disposer de plus du tiers des voix au sein du conseil d’administration qui est l’organe décisionnaire. La pratique illustre cependant que cette contrainte est peu ressentie.

La gestion

Les principaux enjeux de gestion du regroupement d’une SEML et d’un OPHLM sont les suivants :

• des économies de gestion sont possibles, par réduction des frais de structure et d’administration qui ne sont toutefois :
  • pas à surestimer : un patrimoine déficitaire parce que trop endetté ou trop chèrement ne verra pas son exploitation rétablie pour autant ;
  • ni à négliger : elles sont d’autant plus probables que le regroupement est fait au sein de l’organisme le plus efficace ;
• dans un secteur aussi réglementé que le logement social, la comparaison entre une société commerciale et un établissement public aboutit à constater une relative rigidité du secteur public qui tient, en fait, au :
  • statut de la fonction publique territoriale qui peut limiter la gestion et l’adaptation des ressources humaines aux besoins ;
  • manque chronique de moyens des comptables publics qui ne favorise pas les relations avec les tiers (exemple : relance des locataires) ;

Pour autant, ces contraintes particulières au secteur public n’empêchent pas toujours l’efficacité de la gestion et lui confèrent une plus grande sécurité.

LES MODALITÉS

Les schémas de regroupement du patrimoine et de la gestion

Si la décision est de regrouper le patrimoine au sein d’un seul organisme et de conserver les deux, l’un restant une « coquille vide », les schémas possibles sont :

• la vente de patrimoine ; les contraintes fiscales et financières plaident alors pour que le regroupement soit fait au sein de l’OPHLM :
  • la mutation de propriété échappe en effet aux droits d’enregistrement (4,89 % du prix) et peut donner lieu à un acte administratif plutôt qu’à un acte notarié ;
  • dès lors que la vente réalisée par la SEML :
    • ne la conduit pas à constater une plus-value qui serait taxée à l’impôt sur les sociétés, si elle intervient avant le 1er janvier 2005 ;
    • ou est réalisée après le 1er janvier 2005 car la plus-value échappera alors à l’impôt sur les sociétés[1].
  • Le salaire du conservateur des hypothèques sera dû, au taux de 0,10 % appliqué au prix de vente ou à la valeur vénale des biens et droits immobiliers. Toutefois, l’acquéreur ou le vendeur étant un organisme d’HLM, le salaire est réduit de moitié (article 882 du c.g.i.).
• le bail emphytéotique ; les contraintes fiscales et financières font qu’il est presque indifférent que l’OPHLM ou la SEML soit le bailleur :
  • la constitution du bail donne lieu au paiement de la taxe de publicité foncière au taux de 0,60 % ;
  • dès lors que le loyer est symbolique ou correspond au transfert de la charge de la dette, il échappera, probablement, à l’impôt sur les sociétés, à partir du 1er janvier 2005 ;
  • si l’OPHLM est bailleur, le bail pourra être authentifié en utilisant la forme administrative, ce qui évitera alors les honoraires de notaire.

A noter que la mise en place d’une politique de vente des logements à leurs occupants peut conduire à préférer de procéder à un transfert du patrimoine par vente plutôt que par bail emphytéotique. Il faut cependant souligner que les deux modalités de transfert peuvent parfaitement se combiner sur un même patrimoine.

Dans ces hypothèses de vente ou de bail emphytéotique, les questions du maintien de l’entité qui a transféré son patrimoine et, tout particulièrement du sort de son personnel, se poseront :

• il est de règle, lorsque le patrimoine immobilier est transféré, que les contrats de travail qui y sont attachés suivent le même sort ; les personnels concernés sont ceux affectés à l’entretien et au gardiennage ;
• en revanche, le personnel administratif est conservé dans l’entité venderesse qui se retrouve sans activité, ce qui ne peut être une situation durable. Il s’agit alors, soit de reconvertir le personnel dans d’autres activités, soit de mettre en place des collaborations, soit, enfin, d’envisager la liquidation de l’entité, avec toutes les conséquences sociales qui en découlent.

Les schémas de regroupement des structures

Si le regroupement des structures est fait de telle sorte qu’une seule demeure, deux schémas sont possibles :

• le premier consiste à procéder à une vente de patrimoine d’une entité à l’autre puis à liquider celle qui a vendu son patrimoine :
  • dans ce cas, il est nécessaire de statuer sur le sort du personnel administratif (celui attaché à l’entretien ou au gardiennage des immeubles aura été transféré) ;
  • ce schéma peut jouer, dans un sens comme dans l’autre : de la SEML à l’OPHLM ou de l’OPHLM à la SEML.

Il s’agit, en définitive, d’opérer un choix entre un mode public ou privé de gestion du parc de logements sociaux.

• le second ne peut être mis en oeuvre que dans le sens du transfert du patrimoine de la SEML à l’OPHLM :
  • l’OPHLM achète la totalité des actions de la SEML ;
  • la SEML est ensuite dissoute sans liquidation et l’universalité de son patrimoine est alors transféré à l’OPHLM ;
  • le personnel de la SEML se retrouve ainsi employé de l’OPHLM.

Dans une telle hypothèse, le choix est fait de retenir un mode public de gestion.

La question du statut du personnel

Dans le cas de regroupement du patrimoine et des activités de deux entités, la question du sort du personnel est d’autant plus importante et délicate que l’objet de l’opération sera de « rationaliser le travail » ou « réaliser des économies de gestion ». Si l’on considère les choses sous ce seul aspect, il n’y a pas de différence de fond entre les agents d’un OPHLM et les salariés d’une SEML qui ne manqueront pas de faire savoir leurs réticences.

Mais les choses se compliquent pour le personnel de l’OPHLM, à raison du régime de la fonction publique territoriale (pour les agents relevant de ce statut).

• Un arrêt de la Cour de cassation (AJDA du 9 septembre 2002) marque une évolution jurisprudentielle importante. En cas de transfert d’entité économique, il n’y aurait plus lieu de distinguer selon que le cédant ou le cessionnaire est une personne de droit privé ou public pour que l’article L. 122-12 du code du travail soit de plein effet. En d’autres termes, si l’on s’en tient à cette interprétation, le personnel d’un OPHLM pourrait parfaitement être transféré à une société commerciale, telle qu’une SEML.
• Mais cet arrêt se heurte au statut même de la fonction publique et le seul moyen certain pour parvenir à un transfert de personnel serait d’obtenir des démissions suivies d’embauches, ce qui reste une hypothèse assez peu envisageable.

Dans la situation actuelle, il est plus raisonnable de considérer, en cas de transfert du patrimoine de l’OPHLM à la SEML laissant celui-ci sans activité, que le personnel devra être réaffecté dans les services de la collectivité de rattachement.
[1] – Voir les billets des 30 décembre 2003 et 6 août 2004 qui traitent de l’exonération d’impôt sur les sociétés des bailleurs sociaux à partir de 2005.