La note 62 – octobre 2007

Introduction

A raison de leurs caractéristiques qui les rattachent au secteur public local, les SEML et leurs dirigeants sont soumises à différents contrôles :

• Chambre régionale des comptes ;
• Cour de discipline budgétaire et financière ;
• Collectivités clientes.

Cette note a pour objet de présenter succinctement ces différents contrôles.

1-         La Chambre régionale des comptes

Le contrôle des sociétés d’économie mixte fait intervenir la Chambre régionale des comptes, soit dans le cadre de l’article L. 1524-2 du CGCT soit dans celui de l’article 87 de la loi du 2 mars 1982.

1.1.      Le contrôle spécifique des sociétés d’économie mixte

Le préfet exerce un contrôle de la gestion des sociétés d’économie mixte sur la base des documents qui lui sont transmis. Ce contrôle peut déboucher sur la saisine de la Chambre régionale des comptes dans le cadre de l’article 6 de la loi du 7 juillet 1983 (L. 1524-2 du CGCT).

Le préfet peut saisir la chambre régionale des comptes lorsqu’il estime que la décision de la société :

• est de nature à augmenter gravement la charge financière d’une ou plusieurs collectivités locales ou groupements d’actionnaires,
• constitue un risque pour une ou plusieurs collectivités locales ou groupements d’actionnaires dans le cas où une garantie a été consentie pour un emprunt contracté par la société.

Il convient de souligner que la loi ne fixe pas de critère pour apprécier le risque financier ; seul le préfet peut l’estimer en fonction de l’ensemble des actes accomplis par la société au cours de son fonctionnement.

La saisine de la Chambre régionale des comptes est signalée :

• au conseil d’administration de la société d’économie mixte,
• aux assemblées délibérantes des collectivités, actionnaires ou garantes.

La loi ne précise pas s’il faut entendre l’ensemble des collectivités intervenant dans la société d’économie mixte ou seulement celles d’entre elles intéressées à l’acte faisant l’objet de la saisine de la Chambre régionale des comptes. Il semble prudent, en conséquence, d’envisager la première hypothèse.

Cette information de la saisine de la Chambre régionale des comptes doit conduire l’organe de la société d’économie mixte qui a pris la décision contestée (conseil d’administration ou assemblée générale) à se réunir à nouveau. Au cours de cette réunion, l’organe de la société peut soit amender sa décision première, soit la confirmer.

Le délai accordé à la Chambre régionale des comptes pour procéder à son intervention est d’un mois à compter de sa saisine.

À l’issue de ce délai, la Chambre régionale des comptes émet un avis qui est communiqué :

• au représentant de l’Etat,
• à la société d’économie mixte,
• aux assemblées délibérantes des collectivités territoriales et de leurs groupements actionnaires.

Il convient de souligner que, s’agissant d’un avis, l’opinion exprimée par la Chambre régionale des comptes ne s’impose pas à la société d’économie mixte et cela d’autant moins qu’aucune sanction n’est prévue. Toutefois, la circulaire du 16 juillet 1985 précisait : « Cette faculté n’exclut pas un contrôle plus approfondi de la société d’économie mixte locale par la Chambre régionale des comptes qui peut procéder à la vérification de ses comptes et de sa gestion en application de l’article 87 de la loi du 2 mars 1982 ».

1.2.      Le contrôle général des sociétés d’économie mixte

La Chambre des comptes exerce également un contrôle des sociétés d’économie mixte dans le cadre de sa mission générale de vérification des finances des collectivités publiques.

À ce titre, elle est amenée à procéder au contrôle des sociétés d’économie mixte qui porte sur :

• leur gestion ;
• leurs comptes.

Le fondement de ce contrôle tient au rattachement de ces entreprises au secteur public local : la définition actuelle de la société d’économie mixte exige la majorité du capital et des voix par les collectivités locales ou leurs groupements.

La phase généralement la plus longue de ce contrôle tient à l’instruction du dossier : les magistrats interviennent, demandent des pièces, des explications et mènent leurs investigations en disposant des pouvoirs qui leur sont propres. A cet égard, il convient de souligner ou de rappeler que les commissaires aux comptes sont alors déliés de leurs obligations en matière de secret professionnel.

Une fois ces investigations achevées, une lettre provisoire d’observations est émise par la Chambre à destination des dirigeants de la société. C’est à ce moment que l’on peut véritablement porter la contradiction.

• Il est, en effet, possible d’accéder au dossier de contrôle de la Chambre et de procéder à son examen de façon à prendre connaissance dans le détail des raisons qui ont conduit aux observations présentées.
• Des réponses ou des précisions peuvent être fournies par écrit à la Chambre pour faire valoir un point de vue qui peut être différent de celui des magistrats. Des compléments d’informations peuvent aussi être apportés car aucun contrôle, quel qu’il soit ne saurait être toujours complet : des omissions ou des distorsions de perspectives sont toujours possibles et c’est alors l’occasion de les faire valoir.

En fonction des réponses apportées par la société et, le cas échéant de son audition en séance, la Chambre produit sa lettre définitive d’observations :

Elles sont alors rendues publiques (notons leur mise en ligne sur le site internet), assortie de la réponse qui est apportée par la société ;

Leur envoi à la société oblige à les présenter à l’organe délibérant de la société.

La lettre définitive d’observations peut donner lieu à une réponse de la société qui sera alors jointe pour la publication.

2-         La cour de discipline budgétaire et financière

C’est la loi du 25 septembre 1948 qui a créé la Cour de discipline budgétaire et financière dans l’optique de disposer d’une juridiction capable de juger et de sanctionner les ordonnateurs.

L’on peut établir un parallèle avec les Chambres des comptes qui disposent de cette autorité pour ce qui concerne les comptables (qu’ils soient de doit ou de fait).

2.1. Organisation

Président : le Premier président de la Cour des comptes.

Vice-président : le président de la section des finances du Conseil d’État.

Ministère public : le Procureur général près la Cour des comptes.

Rapporteurs : choisis parmi des membres du Conseil d’État, de la Cour des comptes, des cours administratives d’appel, des tribunaux administratifs et des chambres régionales des comptes ; désignés sur une affaire par le président.

Siège : à la Cour des comptes (secrétariat commun).

Greffier : nommé par arrêté du ministre chargé des finances.

2.2.      Procédure

Les différentes étapes de la procédure devant la Cour de discipline budgétaire et financière sont les suivantes :

• Déféré pour saisine de la Cour ;
• Réquisitoire du procureur ;
• Désignation d’un rapporteur ;
• Instruction de l’affaire et production du rapport ;
• Décision du procureur de poursuivre ou non  et décision finale du procureur général de renvoi devant la Cour ;
• Préparation de la défense de l’accusé ;
• Audience publique et jugement qui porte sur la relaxe ou une amende et qui peut être publié au journal officiel ;
• Recours en cassation devant le Conseil d’État possible.

Attention : les décisions de la Cour n’écartent pas les actions disciplinaires non plus que l’action pénale.

2.3.      Compétence

S’agissant des personnes passibles de la Cour de discipline budgétaire et financière, il s’agit, très généralement, des ordonnateurs de fonds publics. C’est l’article L 312- du code des juridictions financières qui définit les personnes passibles de la Cour et les cas où elles peuvent être visées.

Pour ce qui concerne les élus qui interviennent dans une société d’économie mixte locale, il faut simplement citer le texte du I de cet article : « Est justiciable de la Cour : …

c) Tout représentant, administrateur ou agent des autres organismes qui sont soumis soit au contrôle de la Cour des comptes, soit au contrôle d’une chambre régionale des comptes. »

L’on sait que les élus locaux ne sont pas justiciables de la Cour de discipline budgétaire et financière lorsqu’ils agissent dans des fonctions qui sont l’accessoire obligé de leur fonction principale. Or il est de jurisprudence constante de cette cour que la fonction d’administrateur ou de président d’une SEML n’est pas l’accessoire obligé de la fonction exercée par l’élu en application d’une disposition législative ou réglementaire expresse. En conséquence, plusieurs élus, « dirigeants » de SEML ont été condamnés par cette instance (arrêt du 19 juillet 1974, SEM aménagement et MIN La Villette ; 23 février 1994, SEM A…).

Les infractions sanctionnées par la Cour de discipline budgétaire et financière sont fixées par les articles L. 313-1 et suivants du code des juridictions financières. Elles concernent :

• l’engagement de dépenses en infraction avec les règles du contrôle financier ;
• l’imputation irrégulière d’une dépense tendant à dissimuler un dépassement de crédit et
• l’engagement d’une dépense par une personne non habilitée ;
• les atteintes aux règles d’exécution des recettes, des dépenses ou de gestion des biens ;
• l’omission de déclaration fiscale ou la production de déclarations inexactes ;
• l’octroi à autrui d’un avantage injustifié au préjudice du Trésor ou de l’organisme concerné ;
• l’inexécution de décisions de justice.

La prescription est de 5 ans entre la réalisation de l’infraction et la saisine de la Cour de discipline budgétaire et financière.

3-         Les collectivités clientes

3.1.      Le principe contractuel

Le principe général est qu’une collectivité publique qui donne du travail à une société d’économie mixte locale lui demande des comptes de ce travail et qu’elle peut alors les contrôler (qu’il s’agisse du travail comme des comptes).

Bien entendu, il faut alors prévoir, dans le contrat, les modalités de ce contrôle : qui le fait, à quel moment, dans quels conditions et qui en supporte le coût.

Mais ce principe contractuel qui devrait ne provenir que de la seule volonté des parties a été progressivement inscrit dans la loi ou, plus précisément dans les différents textes qui traitent des domaines d’intervention des sociétés d’économie mixte locales : immobilier, aménagement, gestion de service publics.

Il faut ainsi se reporter à ces différents textes pour trouver le fondement du contrôle que les collectivités clientes peuvent, à ce titre exercer sur les sociétés d’économie mixte locales.

3.2.      Les droits de contrôle

Dans les concessions d’aménagement, il faut se reporter aux articles L. 1523-2 du code général des collectivités territoriales et L. 300-5 du code de l’urbanisme. Si la collectivité participe au coût de l’opération, le contrat doit alors fixer : « Les modalités du contrôle technique, financier et comptable exercé par le concédant ».

Lorsqu’il s’agit d’un mandat de maîtrise d’ouvrage déléguée, il faut se reporter à la loi qui traite de ce sujet (n° 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée), en son article 5 puisque le contrat doit comporter : « Les modalités du contrôle technique, financier et comptable exercé par le maître de l’ouvrage aux différentes phases de l’opération. ».

Le contrat de partenariat contient également une clause relative : « aux modalités de contrôle par la personne publique de l’exécution du contrat, notamment du respect des objectifs de performance, ainsi que des conditions dans lesquelles le cocontractant fait appel à d’autres entreprises pour l’exécution du contrat, et notamment des conditions dans lesquelles il respecte son engagement d’attribuer une partie du contrat à des petites et moyennes entreprises et à des artisans. » (article L. 1414-12, f du code général des collectivités territoriales).

Dans le cas des délégations de service public, le fondement est moins direct et de rang moindre puisqu’il est réglementaire. L’on sait que l’article L. 1411-3 du code général des collectivités territoriales prévoit la production annuelle d’un rapport financier du délégataire de service public à l’autorité délégante dont le contenu a été précisé par le décret n° 2005-236 du 14 mars 2005 repris à l’article R. 1411-7 du même code. C’est cet article qui prévoit le contrôle de la collectivité : «  Toutes les pièces justificatives des éléments de ce rapport sont tenues par le délégataire à la disposition du délégant dans le cadre de son droit de contrôle. ».

Dans le cas de subventions qui s’inscrivent ou non dans des conventions d’objectif, il convient de se reporter à l’article L. 1611-4 du code général des collectivités territoriales, issu du décret-loi du 30 octobre 1935, qui dispose : « Toute association, oeuvre ou entreprise ayant reçu une subvention peut être soumise au contrôle des délégués de la collectivité qui l’a accordée. ».

Pour la réalisation des opérations immobilières de logement social comportant des aides de collectivités territoriales selon les modalités précisées aux articles L. 1523-5 et 1523-6 du « CGCT », il faut noter que les textes ne prévoient pas de contrôle particulier. L’on reste ici dans la sphère contractuelle.