La note 05 – novembre 1996

GESTION DES RESSOURCES HUMAINES ET DES SATELLITES DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

Si l’image du fonctionnaire réfugié dans son bureau érigé en forteresse et cantonné à des tâches administratives consistant en la production de formulaires plus ou moins compliqués est encore inscrite dans l’esprit de beaucoup, elle ne correspond plus aujourd’hui à la réalité vécue dans les collectivités territoriales. La diversité de leurs compétences, la multiplicité de leurs interventions dans les différents secteurs économiques, qu’il s’agisse d’immobilier (de l’aménagement foncier jusqu’à la construction d’équipement publics en passant par le logement social), de gestion de service publics (administratifs ou industriels et commerciaux : eau, assainissement, ordures ménagères…) ou d’action sociale (de la redistribution de revenus ou de la réalisation d’actions de secours)…, tous ces facteurs requièrent de la part des fonctionnaires territoriaux une capacité d’adaptation et de formation dont l’éclectisme est tout à fait remarquable. Et il faut ajouter, pour être complet, que ces différentes compétences d’une collectivité territoriale ne sont pas toujours – tant s’en faut – exercées par elle et elle seule. Le recours à des tiers est largement répandu, que ces tiers soient des personnes de droit public comme les établissements publics, les groupements d’intérêt public ou les établissements publics de coopération ou bien des entreprises du secteur privé comme les sociétés civiles ou commerciales ou les associations de la loi de 1901, que ces entreprises soient ou non contrôlées par la collectivité territoriale en raison de leurs statuts ou des contrats conclus. Bien entendu, les occasions de relations de travail suivies entre la fonction publique territoriale et – pour faire simple – l’entreprise privée ne peuvent ainsi qu’être nombreuses. Et la question se pose de savoir comment il est possible de profiter de telles circonstances pour accroître l’efficacité de l’action publique en donnant aux fonctionnaires des possibilités de progression et d’amélioration de leurs compétences, en supposant qu’il s’agisse d’une action utile.

Le nécessaire développement des compétences

Si l’on regarde certaines des compétences des collectivités territoriales, l’on est conduit à constater la variété de leur contenu technique. Pour prendre comme exemple le service de traitement et d’élimination des ordures ménagères, l’on notera ainsi qu’il obéit, pour certains de ses aspects, à des logiques industrielle et commerciale dont on pourrait penser qu’elles doivent demeurer étrangères à l’action publique : c’est ainsi que la production de chaleur, ou la cogénération, relèvent clairement de l’industrie alors que la valorisation des produits et des sous produits constitue une préoccupation commerciale. Ces deux actions ont toutefois pour objet d’améliorer l’efficacité économique du service, c’est-à-dire d’en réduire le coût pour l’usager et le citoyen. Pour autant, les moyens techniques qui sont mis en œuvre peuvent être relativement nouveau dans leur conception et leur efficacité n’est pas aujourd’hui toujours parfaitement mesurée. Il appartient bien néanmoins aux collectivités territoriales d’opérer les choix techniques que l’exercice de cette compétence impose[1].

Le métier sur lequel la collectivité territoriale aura à décider de choix techniques n’est pas forcément exercé en son sein : toutes les communes n’ont pas, en interne – en raison de leur taille, de leur histoire ou de toutes autres causes – de service d’eau et d’assainissement, de transport… Les fonctionnaires en place ne peuvent cependant ignorer les pratiques et processus divers que les opérateurs, publics ou privés, connaissent ou développent pour la gestion de ces services. Il leur appartient en effet de préparer les choix à effectuer en fournissant toutes les données et contraintes qui les causent ou qui en découlent. À ce seul stade, la fonction publique territoriale exige donc une ouverture sur l’extérieur et une bonne connaissance du monde de l’entreprise : comment en effet ignorer la place des entreprises privées dans la gestion des services publics ?

Mais les questions techniques ne sont pas les seuls prétextes d’un contact entre les collectivités publiques et l’entreprise. Le financement d’un service ou d’une activité relevant de l’action publique ne saurait être négligé et l’on mesure mieux les enjeux que cela comporte lorsque l’on sait que les besoins d’investissement restent très importants – par exemple dans les domaines de l’eau, de l’assainissement, des ordures ménagères ou du logement – alors même que les capacités d’endettement et, plus généralement, de collecte de ressources des collectivités ne sont pas indéfiniment extensibles. Et cette question du financement de l’action ou des compétences publiques n’est pas nouvelle et n’a jamais manqué de faire l’objet de très nombreux commentaires, voire de débats d’idées. Dans ce débat, le premier sujet concerne la possibilité de recourir au secteur privé pour financer les investissements utiles à l’action publique et la réponse positive apportée n’est pas nouvelle : la technique de la concession est ancienne[2]. Mais il est aussi certain que les moyens de financement de compétences des collectivités publiques ont connu, ces dernières années, un développement très remarqué : citons, à ce titre, le crédit-bail (SOFERGIE notamment), les METP, les BEA, la filialisation… Si ces techniques, pour variées qu’elles soient, semblent nouvelles dans leurs modalités et, parfois, dans la complexité de leur mise en œuvre, elles marquent néanmoins une continuité pour ce qui concerne leurs aspects financiers : il s’agit d’utiliser les moyens financiers du secteur privé à des activités relevant de la puissance publique. Une fois le recours à des financements privés admis, le second sujet de débat ne manque pas alors de porter sur le point de savoir qui, de l’usager du service ou du contribuable, doit en supporter le coût. Sans entrer dans les principes généraux, force est de constater, dans la pratique, que ces coûts sont souvent répartis entre la collectivité initiatrice du service en ce qu’elle est financée par le contribuable et le gestionnaire du service qui se borne – du moins dans le principe – à percevoir ses recettes de l’usager[3]. Et la simple mesure de cette répartition exige souvent, outre une bonne connaissance des mécanismes financiers des collectivités et des possibilités contractuelles dont elles disposent, une somme de travail qui ne doit pas être négligée tant au plan de l’analyse des circonstances de chaque espèce qu’à celui de l’évaluation chiffrée.

Une fois les questions financières traitées et réglées, le cadre juridique des relations entre les collectivités publiques et le secteur privé reste à définir. Et la complexité de l’exercice n’est pas à négliger. Comment méconnaître l’évolution législative et réglementaire des ces dernières années : citons ainsi – sans avoir l’ambition d’établir une liste complète – la publication du code des collectivités territoriales qui a eu le mérite de regrouper des textes jusqu’à présent épars, l’apparition de la notion de droit de l’environnement dont l’aboutissement pourrait être, ici aussi, une codification[4], les nombreuses réformes – quant il ne s’agit pas de « simplifications » – du code des marchés publics… Et cette productivité du législateur a entraîné des responsabilités accrues ou nouvelles auxquelles, les élus, comme les chefs d’entreprises, sont aujourd’hui particulièrement sensibles : citons, ici encore à titre de simple illustration de l’affirmation avancée, la responsabilité pénale des personnes morales ou bien encore les lois traitant de la qualité de l’eau ou de l’air… Enfin, et ce facteur de complexité est souvent perçu comme le plus déroutant, l’action publique ne relève plus toujours exclusivement du droit administratif : elle est souvent située à la frontière des droits public et privé : pour reprendre des exemples qui ont été les sujets de quelques articles, ces dernières années, citons le cas de la difficile compatibilité des règles de la domanialité publique avec le statut de la copropriété ou bien encore celui de la VEFA d’équipements publics.

Enfin, les partenaires des collectivités publiques qui ont été appelés à exercer certaines de leurs compétences – en tout ou partie – leur en rendent compte au fil du temps. Et l’on est alors sur le terrain purement comptable qui connaît aussi une évolution importante. Autant les règles de la comptabilité publique ont été longtemps méconnues par le secteur privé, autant les comptables publics ont pu être déroutés devant le bilan d’une entreprise. Et il est particulièrement significatif que la révision du plan comptable des communes (la fameuse M 14 qui entrera définitivement en application très prochainement) ait été largement présentée comme un moyen de rapprocher les deux logiques, privée et publique de la comptabilité[5]. Toujours est-il que les fonctionnaires territoriaux ont de plus en plus la charge de procéder à des analyses des comptes d’entreprises privées dans le simple exercice de leurs fonctions ce qui exige, de leur part, cette compétence supplémentaire.

Et la maîtrise de matières techniques, financières, juridiques et comptables constituent ainsi une contrainte pour la fonction publique territoriale dans la mesure où elle est en charge d’un suivi des relations avec les tiers qui ont pu être nouées pour exercer des activités relevant de la puissance publique. Comment, dans une telle situation, développer la qualification des agents à qui sont demandées autant de compétences dans des domaines aussi variés ?

L’acquisition de compétences au sein de la collectivité territoriale

On pourrait croire, en première et rapide analyse, que la maîtrise des compétences qui sont requises de la fonction publique territoriale pour entretenir des relations avec l’extérieur passe par une phase d’apprentissage, en dehors des collectivités. Et l’on ne ferait alors qu’une constatation qui semble frappée au coin du bon sens. Mais ce serait oublier la variété de telles relations du coté de la collectivité qui en fait une caractéristique essentielle. En effet, et toutes les stratégies de management ne manquent pas de souligner ce point, l’entreprise est – ou doit être – surtout orientée sur l’exercice de son ou de ses métiers alors même qu’une collectivité territoriale exerce dans les faits plusieurs compétences dont le contenu est fort varié. Elle est ainsi, par définition, un lieu privilégié de rencontres et d’expériences. Sur ce plan, les relations d’affaires et de travail entre la collectivité publique et l’entreprise constituent ainsi à la fois un champ d’exercice des compétences et un lieu de leur acquisition. La contradiction qui semble en résulter n’est qu’apparente tant il est vrai que l’expérience constitue un moyen de connaissance que ni la science ni le monde du travail n’ont jamais négligé. Le fonctionnaire en position d’activité dans l’administration dont il relève ne manque pas d’occasions et de circonstances pour accroître ses connaissances et compétences et disposer ainsi d’atouts pour le développement de sa carrière.

Dans la conception même des relations qui doivent être établies par la collectivité territoriale avec l’extérieur pour exercer les activités qui lui incombent, le fonctionnaire participera, à la place qui est la sienne, à des analyses dont les conclusions devront être confrontées à celles du secteur privé. Pour prendre un exemple concret qui se situe sur le terrain juridique, l’on se souviendra que les opérateurs privés développent de leur coté telles ou telles analyses juridiques pour ce qui concerne le cadre contractuel à retenir dans les relations avec les collectivités publiques : pour citer des cas pratiques, il a ainsi été possible de s’interroger sur la soumission des METP aux dispositions du code des marchés publics tout comme il est encore loisible de savoir si une action d’aménagement peut être déléguée par voie de concession, c’est-à-dire avec la plus grande liberté de choix d’un partenaire au moyen de la simple conclusion d’une convention ou si elle ne constitue pas, tout simplement, une prestation de service devant s’inscrire dans un marché public. Il arrive fréquemment, qu’en de telles matières, les avis soient partagés sans pour autant que la ligne de démarcation des positions défendues soit toujours celle utilisée pour distinguer les juristes publicistes et privatistes, les fonctionnaires et les entreprises. Quoiqu’il en soit, et même si les arguments présentés par les entreprises sont séduisants, il appartiendra au corps des fonctionnaires de se faire une opinion par eux-mêmes qu’ils puissent véritablement défendre. Il leur incombe en effet de préparer des décisions qui, une fois prises, engageront la responsabilité de chacun des partenaires.

Pour la négociation des conditions de travail ou de collaboration entre les collectivités et les entreprises, les fonctionnaires interviennent aussi à toutes les étapes. Sur le plan technique par exemple, la simple rédaction d’un cahier des charges n’est plus suffisante, pour développé et précis qu’il soit. Il faudra ensuite le confronter à des propositions qui peuvent s’en écarter, comprendre la logique de l’offre émise, l’analyser et l’apprécier puis enfin négocier pour parvenir à des solutions intermédiaires. Les praticiens de la commande publique savent bien que les cadres légaux institués n’aboutissent pas à supprimer toute négociation principalement en raison du progrès et de l’évolution des techniques. La participation à de telles négociations ne peut ainsi qu’être un moyen d’accroissement de la compétence des fonctionnaires : pour négocier, il faut connaître ses propres contraintes, limites et possibilités mais aussi celles de son ou de ses partenaires et, plus généralement, celles du secteur d’activité concerné. Bien entendu, en de telles circonstances, l’ensemble des matières techniques, juridiques et financières devront être combinées pour parvenir à une solution satisfaisante : serait-il ainsi concevable que la délégation de la restauration dans les écoles soit négociée sur la seule base de critères financiers sans tenir compte de la qualité intrinsèque du service rendu. Et l’on sait que la qualité des services publics est une préoccupation grandissante des usagers et des citoyens qui n’hésitent plus à la comparer à leur coût et à mettre en cause les responsabilités.

Une fois l’activité déléguée, la tâche des fonctionnaires n’est pas achevée : il leur incombera aussi de mettre en œuvre les contrôles prévus par la loi ou le contrat et de préparer les informations à diffuser. Le législateur a, en ce domaine, produit substantiellement ces dernières années et l’on peut citer : les informations à annexer au budget et au compte administratif pour ce qui concerne les garanties d’emprunts ou bien encore les comptes des satellites tout comme les délibérations à prendre par le conseil municipal, général, régional, syndical ou communautaire selon le cas, au sujet des activités déléguées ou des satellites[6]. Il est certes possible de considérer qu’il s’agit là de simples obligations formelles conduisant à des tâches administratives élémentaires : la collecte d’un ensemble d’informations en vue de leur production. Mais ce serait encore une conclusion hâtive. Pour prendre l’exemple de l’aménagement, la soumission au conseil municipal du compte-rendu financier peut être perçue de la part de l’opérateur d’aménagement comme une formalité suffisante – a fortiori lorsqu’il a été expressément approuvé – pour fonder son droit à la participation contractuelle de la collectivité territoriale (en d’autres termes, la prise en charge du déficit de l’opération d’aménagement). Il peut, à l’inverse, arriver que cette participation soit simplement évoquée de façon plus ou moins elliptique dans le compte-rendu annuel. Pour autant, les services de l’administration territoriale ont en charge la gestion des finances et ne peuvent ignorer le poids des engagements contractés. Aussi le suivi, au fil du temps, des activités déléguées ne saurait être négligé. Encore faut-il pour parvenir à un tel objectif, et toujours pour utiliser le même exemple, être en mesure de comprendre les comptes qui ont été produits, généralement élaborés en dehors du cadre de la comptabilité publique. Comme l’élaboration et la négociation des relations avec les tiers, le suivi des activités déléguées par la collectivité publique exige des compétences multiples.

Mais il peut aussi être considéré que la diversité des compétences exigée de la fonction publique territoriale ne peut pas toujours être acquise seulement en son sein et il faut alors bien envisager les possibilités pour un fonctionnaire d’aller se former à l’extérieur, c’est-à-dire de travailler dans des entreprises privées.

La mise à disposition[7]

La première manière pour un fonctionnaire de connaître, de l’intérieur, le fonctionnement d’une entreprise tout en conservant sa position d’activité au sein de son corps d’origine est la mise à disposition.

Lorsqu’il est question de mise à disposition des fonctionnaires, l’on pense immédiatement aux associations du secteur public local qui sont grosses consommatrices de telles pratiques. Encore convient-il que les conditions d’une telle mise à disposition soient respectées. Il ne suffit pas en effet d’être une association relevant de la loi de 1901 : encore faut-il que celle-ci exerce une mission d’intérêt général pour pouvoir bénéficier d’une telle mise à disposition. Et l’on sait que le statut associatif n’est nullement une garantie parfaite de l’exercice de telles missions d’intérêt général. Comme seconde condition substantielle de la mise à disposition, il faut aussi citer la conclusion d’une convention entre l’administration et l’organisme bénéficiaire. Cette convention doit notamment comporter, dans ses clauses, le nombre de fonctionnaires mis à disposition, la définition des activités qu’ils exerceront et leur niveau ainsi que les conditions d’emploi et les modalités de contrôle exercé.

Pour ce qui concerne la rémunération du fonctionnaire mis à disposition, celui-ci continue à percevoir son traitement dans les conditions habituelles : il reste en effet « employé » par son administration sans pouvoir percevoir un quelconque complément de rémunération. Mais il est toutefois admis qu’une indemnisation peut exister, versée par l’organisme d’accueil. Cette indemnisation ne peut que couvrir les frais et sujétions que le fonctionnaire supporte à l’occasion de sa mise à disposition. Encore faut-il que cette indemnisation ne lui soit pas spécifique, c’est-à-dire qu’elle bénéficie à tous les personnels utilisés par l’organisme, du moins pour ceux exposant des frais comparables et connaissant les mêmes sujétions. Si tel n’était pas le cas, l’on se trouverait en présence d’un complément de rémunération déguisé dont le principe même est prohibé. En principe, les modalités de remboursement à l’administration de la rémunération du fonctionnaire mis à disposition sont prévues par la convention la liant à l’organisme concerné ; il faut souligner que cette convention peut parfaitement prévoir une complète absence d’un tel remboursement et l’on peut noter qu’il s’agit là d’une pratique fréquente dans les associations du secteur public local.

Pendant la mise à disposition, le fonctionnaire reste sous l’autorité de son administration et ce point ne vaut pas que pour sa rémunération. C’est ainsi qu’il reste soumis au contrôle du corps d’inspection de son administration d’origine même dans cette situation. Il est vrai, toutefois, que ce contrôle du travail fourni ne peut être effectivement exercé que par l’organisme bénéficiaire de la mise à disposition. C’est la raison pour laquelle les conventions de mise à disposition prévoit la production annuelle, par l’organisme bénéficiaire, d’un rapport sur la manière de servir des agents mis à disposition. Mais le pouvoir disciplinaire reste bien entre les mains de l’administration d’origine : elle seule dispose du pouvoir de prononcer une sanction et, plus généralement, exerce le pouvoir disciplinaire. Bien entendu, l’exercice de ce pouvoir disciplinaire suppose une information de la part de l’organisme utilisant le agents mis à sa disposition : ce sera donc lui qui saisira l’administration sur une question disciplinaire. Comme autre conséquence de la conservation d’un lien étroit entre le fonctionnaire mis à disposition et son administration d’origine, il faut aussi noter qu’il continue à bénéficier de son droit au congé de formation dans les conditions habituelles. Ici aussi, l’organisme bénéficiaire de la mise à disposition sera consulté et devra donner son accord le moment venu : l’organisation du travail nécessite en effet quelque planification. Enfin le fonctionnaire conserve, lors de sa mise à disposition, de ses droits à l’avancement et à la retraite dans les conditions ordinaires.

La mise à disposition d’un agent peut être d’une durée variable : celle-ci doit tout naturellement être prévue par la convention liant l’administration et l’organisme bénéficiaire. Il est de règle que la mise à disposition n’excède pas une durée de trois ans ; toutefois elle est renouvelable selon les modalités stipulées à la convention. À noter que le renouvellement peut parfaitement conduire à une durée de mise à disposition supérieure à trois ans[8]. Outre l’arrivée du terme conventionnel, la mise à disposition peut prendre fin si l’une des parties concernées le demande : cette possibilité est ouverte tant à l’administration qu’à l’organisme bénéficiaire ou bien encore au fonctionnaire. Le cas échéant, cette fin anticipée devra tenir compte d’une période de préavis si celle-ci a été prévue dans la convention initiale.

Les collectivités territoriales et leurs agents connaissent bien, pour la pratiquer, la technique de la mise à disposition, notamment avec les associations. Pour autant, il n’est pas certain que cette pratique conduise toujours à donner aux agents une véritable expérience de l’entreprise privée, de ses modes, habitudes et particularités de fonctionnement. Ce sera notamment le cas lorsqu’il ne s’agit pas de véritables associations mais plutôt de services démembrés de la collectivité territoriale. Mais il s’agit là de circonstances qui ne sauraient être généralisées. Les associations ont été soumises, ces dernières années à toute une série de contraintes nouvelles[9] pour elles mais qui ont pour objet de les rapprocher du monde de l’entreprise privée et nombreuses sont celles qui, tout comme les sociétés civiles ou commerciales, relèvent d’un véritable professionnalisme dans leur gestion et développent une vrai logique d’entreprise même si elles assument des missions d’intérêt général. Pour autant, la mise à disposition n’est pas le seul moyen pour un fonctionnaire de prendre connaissance du secteur privé en y travaillant effectivement.

Le détachement[10]

Le détachement marque, par comparaison avec la mise à disposition, une évolution notable : le fonctionnaire sort de son corps d’origine pour être employé par la personne auprès de laquelle il est détaché. Pour autant des liens sont conservés avec l’administration d’origine.

Le détachement peut intervenir entre différentes administrations d’État ou des collectivités territoriales ainsi que leurs établissements publics ; il peut aussi avoir pour effet de transférer des fonctionnaires dans des emplois au sein d’entreprises privées, ce qui est l’objet de cet article. Bien sûr sont visées les associations qui assurent des missions d’intérêt général et l’on peut ici noter qu’il s’agit de la même contrainte que celle exigée pour les mises à disposition. Mais, à la différence de ce qui est prévue pour la mise à disposition, sont aussi concernées les entreprises ou organismes privés qui exercent de telles missions d’intérêt général. Et cette possibilité explique le développement de cette formule du détachement. Il faut en effet rappeler que parmi les fonctionnaires détachés figurent souvent[11] le personnel affecté à l’exploitation de services publics concédés. Le recours à une entreprise privée dans le cadre juridique de la concession de service public – ou de l’affermage qui n’en est qu’une variante – est suffisamment fréquent pour offrir aux fonctionnaires des occasions de détachement. Il est en effet de règle que le personnel des services publics industriels et commerciaux sont assujettis à un régime juridique de droit privé. Et cette règle vaut d’autant plus que le gestionnaire du service est une personne privée. Elle vaut aussi quelle que soit la forme retenue pour l’exploitation du service : concession ou régie. C’est principalement dans ce cadre du détachement – offrant de nombreuses possibilités – que les fonctionnaires territoriaux peuvent acquérir l’expérience de l’entreprise privée. Il importe peu que cette entreprise soit ou non contrôlée, par un lien de capital par exemple, par la collectivité : c’est ainsi que les détachements sont possibles dans les SEML ou les associations exploitant des services publics ou bien encore dans toutes autres entreprises dont l’activité est l’exploitation de services publics.

La rémunération du fonctionnaire est déterminée, payée et supportée effectivement par son employeur. Si ce principe peut sembler attractif pour déroger du cadre contraignant de la fixation des rémunérations des fonctionnaires, il comporte cependant des limites. Le fonctionnaire détaché conservant ses droits à l’avancement et à la retraite dans son corps d’origine, il ne peut percevoir une rémunération excédant de plus de 15 % celle à laquelle il peut normalement prétendre[12]. Dans le cas où des sujétions particulières existent, des indemnisations sont néanmoins possibles : comme pour la mise à disposition, elles ne doivent pas constituer un complément de rémunération ainsi déguisé et pour l’apprécier il convient de se reporter à la situation du personnel employé par l’entreprise auprès de laquelle le fonctionnaire est détaché. Sur cette rémunération, le fonctionnaire se voit appliquer les retenues pour pension équivalentes à celles qu’il supporterait dans son corps d’origine : comme il conserve ses droits à la retraite en position de détachement, il cotise à la caisse de retraite compétente. Enfin, la fin du détachement ne peut, en aucun cas servir de motif au versement d’une quelconque indemnisation qu’elle soit pour fin de contrat ou fin de carrière.

Pendant le détachement, le fonctionnaire garde des liens avec l’administration. Il a ainsi déjà été noté qu’il conservait ses droits à l’avancement et à la retraite dans son corps d’origine. L’administration conserve également son pouvoir disciplinaire qu’elle seule peut exercer : l’employeur du fonctionnaire détaché ne dispose nullement de ce pouvoir. Il peut, tout au plus, mettre fin au détachement. Pour le reste, le fonctionnaire détaché relève du droit du travail dans les conditions normalement applicables à l’entreprise auprès de laquelle il est détaché. C’est ainsi notamment qu’il est soumis aux dispositions de la convention collective applicable, pour ses dispositions non contraires à son statut de fonctionnaire. De même les éventuels litiges qui peuvent l’opposer à son employeur sont déférés au tribunaux judiciaires et non pas aux instances administratives.

Pour ce qui concerne la durée de la position de détachement, l’on distingue habituellement deux cas. Le premier correspond à un détachement de courte durée, c’est-à-dire limité à six mois et qui ne peut être renouvelée. Le second, dit de longue durée, peut être prévue pour cinq ans au plus : il est toutefois renouvelable par périodes successives dont chacune ne peut dépasser cinq ans. Outre l’arrivée normale de son terme ou l’intervention de la limité d’âge, le détachement d’un fonctionnaire peut prendre fin au cours de la période de détachement à l’initiative de l’organisme employeur : en l’absence de faute du fonctionnaire, cet organisme continuera à supporter la rémunération si le fonctionnaire n’est pas réintégré dans son corps d’origine faute d’emploi vacant. Bien entendu, la rémunération n’est plus assurée par l’organisme si la fin anticipée du détachement a été causée par une faute disciplinaire. Mais le détachement peut aussi prendre fin à l’initiative du fonctionnaire : dans ce cas, si aucune place ne lui est trouvée dans son corps d’origine, il sera mis en disponibilité. L’organisme auprès duquel il était détaché ne supportera plus sa rémunération. Il est de règle que la réintégration pure et simple du fonctionnaire détaché, c’est-à-dire dans l’emploi qu’il occupait lors de son détachement, soit obligatoire seulement dans le cas de fin normale du détachement, c’est-à-dire lors de la survenance de son terme.

Le détachement constitue un moyen adapté, pour les fonctionnaires territoriaux, d’expérimenter le fonctionnement et la logique des entreprises privées en interne. Comme cette possibilité de détachement existe dans les entreprises qui exercent une mission d’intérêt général ou exploite un service public à caractère industriel ou commercial, l’expérience en résultant ne peut qu’être profitable pour les fonctionnaires l’utilisant. Elle présente au surplus quelques avantages par comparaison à la position de disponibilité en ce que le fonctionnaire détaché conserve un lien étroit avec son administration d’origine et notamment ses droits à l’avancement et à la retraite.

La disponibilité[13]

En position de disponibilité, le fonctionnaire n’a plus de lien avec son corps d’origine. Il se trouve donc dans la même situation que toute personne pouvant être employée sur le marché du travail avec toutefois une différence notable : sa disponibilité l’empêche tout naturellement de pouvoir demander un emploi à son administration d’origine.

Pour le sujet traité, la position de disponibilité est intéressante en ce qu’elle peut être accordée sur demande du fonctionnaire. Et les emplois que le fonctionnaire mis en disponibilité peut occuper sont soumis à bien moins de restrictions que dans les cas de mise à disposition ou de détachement qui ont été examinés plus haut. C’est ainsi que la disponibilité peut être accordée, sur demande, pour exercer une activité dans toutes entreprises, qu’elles soient publiques ou privées. Bien entendu, la demande de mise en disponibilité doit être suivie d’une décision de l’administration prenant en compte tant les motifs de la demande que les besoins du service.

Le fonctionnaire dans cette position perd, pendant la période de disponibilité, ses droits à l’avancement et à la retraite ; il conserve cependant ses droits qui existaient au jour de la mise en disponibilité. Bien entendu, son administration d’origine ne sert plus au fonctionnaire en disponibilité de rémunération. Toutefois tous les liens ne sont pas supprimés : l’administration conserve un pouvoir de contrôle sur la nature de l’activité exercée par le fonctionnaire. Il convient de souligner que ce contrôle ne porte que sur la concordance de nature entre l’activité effectivement exercée par le fonctionnaire et celle qui avait motivé la demande de mise en disponibilité. Le fonctionnaire en disponibilité qui occupe un emploi dans une entreprise privée est ainsi soumis aux règles habituelles du code du travail : sa rémunération et, plus généralement, les conditions de son travail sont définies en fonction du contrat conclu avec son employeur.

La durée de la disponibilité peut être variable selon les motifs qui en ont fondé la demande ; elle peut également être renouvelée. Outre l’arrivée normale de son terme, elle peut prendre fin sur demande de l’intéressé ou sur décision – qui, bien entendu, doit être motivée – de l’administration. À l’issue de la disponibilité, le fonctionnaire dispose d’un droit à réintégration dans son corps d’origine. Certaines conditions et modalités sont toutefois prévues pour l’exercice de ce droit à réintégration. C’est ainsi que la réintégration, à l’issue normale de la période de disponibilité, doit avoir été expressément demandée par l’intéressé au moins deux mois avant sa fin. De même le droit à réintégration n’est pas forcément immédiatement exercé : la réintégration s’opère, le cas échéant, sur les premiers postes qui se seront trouvés vacants au sein de l’administration ou du service d’origine. Il faut également noter que le droit à réintégration dont l’exercice ne serait pas demandé par le fonctionnaire peut conduire à une rupture du lien contractuel, c’est-à-dire à un licenciement.

La position de disponibilité des fonctionnaires est vraisemblablement celle qui peut leur permettre d’acquérir, au sein d’entreprises privées diverses, la meilleure expérience de leur modes de fonctionnement. Elle comporte toutefois l’inconvénient de ne pas garantir absolument le « retour » du fonctionnaire dans son corps d’origine et de marquer une pause – une absence pourrait-on dire – dans le déroulement de sa carrière au sein de l’administration. En d’autres termes, la réintégration au même grade que celui occupé avant la disponibilité peut sembler une mesure qui a pour effet de ne pas « valoriser » l’expérience acquise à l’extérieur.

Les développements qui précédent pour ce qui concerne le statut de la fonction publique territoriale démontrent largement que des cadres juridiques existent qui permettent aux fonctionnaires d’enrichir leur expérience et ainsi d’accroître leurs compétences en exerçant une activité professionnelle au sein d’entreprises privées dont le métier les conduit à agir sur délégation des collectivités territoriales. Il ne faudrait pas en conclure pour autant que les fonctionnaires peuvent occuper n’importe quel emploi dans n’importe quelle entreprise. Leur statut les soumet en effet à des règles particulières : tous les emplois ne sont en effet pas compatibles avec la qualité de fonctionnaire.

Le contrôle de compatibilité des fonctions[14]

Le contrôle de compatibilité des fonctions institué concerne les fonctionnaires territoriaux, qu’ils soient titulaires ou non, stagiaires radiés des cadres depuis moins de cinq ans ou en activité. Encore faut-il qu’il aient été employés de manière continue depuis plus d’un an par une collectivité locale ou un établissement public pour être soumis à ce contrôle. Il convient de préciser que sont toutefois soumis à ce contrôle tous les collaborateurs de cabinet d’une autorité territoriale et ce, quelle que soit la durée des fonctions effective.

Il s’agit, et tel est l’objet du contrôle, de veiller à ce que l’activité exercée par un fonctionnaire qui cesse de l’être n’entre pas en contradiction avec la fonction qu’il occupait dans l’administration. Sont ainsi visé les cas de démission du fonctionnaire, de retraite, de congé spécial ou bien encore de sa disponibilité. Dans ces différentes hypothèses en effet, il rompt ses liens – ou les suspend pour le moins – avec son corps d’origine. Les activités qui sont soumises au contrôle de compatibilité sont celles exercées à titre libéral ou professionnel dans les entreprises privées qu’elles aient ou non un but lucratif. Les emplois occupés par un ancien fonctionnaire dans les associations ou les fondations n’échappent pas au champ d’application de ce contrôle. Sont aussi concernés les emplois qui pourraient être occupés dans des entreprises publiques qui opèrent selon les règles du droit privé. Comme il est possible de le constater, le champ du contrôle est très large. Mais cela ne restreint pas exagérément les possibilités d’expérience des fonctionnaires dans les entreprises privées.

Ce qui est interdit[15] et réglementé, c’est l’exercice par un fonctionnaire d’une activité rémunérée dans une entreprise privée avec laquelle il était en relation de travail pendant le temps qu’il était dans l’administration. Sont considérées comme « relations de travail » faisant obstacle à un tel emploi les missions de surveillance ou de contrôle de l’entreprise tout comme la passation de marchés ou de contrats avec elle ou même encore la fourniture de simples avis sur la passation de tels marchés ou contrats. On entend habituellement par surveillance ou contrôle d’une entreprise – quelle qu’en soit la forme juridique pour les personnes morales – toute opération ou tout acte administratif pouvant conduire à une décision, favorable ou défavorable comme la délivrance ou le refus de délivrance d’un agrément ou d’une subvention. Mais les entreprises qui ont pu être en relation indirecte avec le fonctionnaire sont aussi concernées par ce dispositif : sont ainsi visées les entreprises qui ont un lien de capital de plus de 30 % avec l’entreprise effectivement surveillée ou contrôlée par le fonctionnaire concerné. Bien entendu, ces limitations ne s’appliquent pas en prenant en considération toute la carrière du fonctionnaire : s’il en était ainsi, il serait fort probable que les possibilités d’emploi des anciens fonctionnaires soient considérablement restreintes. Seules les activités du fonctionnaire dans son administration pendant les cinq ans précédant la perte de son statut sont retenues. Le but de cette interdiction est d’éviter les propositions d’emplois qui pourraient être faites aux fonctionnaires par les entreprises en contrepartie de services rendus.

En dehors de cette interdiction, le fonctionnaire qui cesse de l’être – définitivement ou temporairement – et qui souhaite exercer une activité professionnelle doit respecter la procédure de contrôle instituée. La première étape de cette procédure consiste en la saisine de l’autorité territoriale par le fonctionnaire qui souhaite exercer une activité privée. L’autorité territoriale saisit alors la commission consultative instituée qui est chargée de formuler un avis sur l’emploi envisagé par l’agent. Il convient de souligner que l’autorité territoriale se doit de saisir la commission alors même qu’elle n’aurait pas convenance à la demande de mise en disponibilité, de congé ou de démission ou quel que soit l’emploi envisagé par le fonctionnaire et même s’il est manifeste qu’il a ou non la possibilité de l’occuper. Le seul cas où il est admis que la commission n’ait pas à être saisie est celui du renouvellement d’une position de disponibilité dans le cas où les fonctions occupées par l’ancien fonctionnaire n’en sont pas modifiées. Signalons également qu’il incombe à l’autorité territoriale d’informer ses agents susceptibles d’être concernés par une interdiction d’activités privées à raison de leurs fonctions. La commission, saisie par l’autorité territoriale, dispose d’un mois pour rendre son avis sur la compatibilité de l’emploi souhaité avec les fonctions précédemment occupées. À l’issue de ce délai d’un mois et en cas de silence, l’avis est réputé être favorable. Lors de sa production, l’avis est transmis au préfet du département et à l’autorité territoriale qui a la charge de le notifier à l’intéressé dans les plus brefs délais. Cet avis, qui n’est pas rendu public, ne lie pas l’autorité territoriale qui reste libre de sa décision quant à la demande que lui a formulée l’agent.

En définitive et malgré les restrictions tenant à leur statut, les fonctionnaires territoriaux disposent de larges possibilités d’accroître leurs expérience et compétences en dehors de leur administration d’origine. Et des périodes d’activité au sein d’entreprises privées – a fortiori lorsque celles-ci sont accoutumées à contracter avec des collectivités territoriales dans le cadre des missions qui leur sont déléguées – peuvent être considérées comme un moyen à la fois de progression de chaque fonctionnaire et d’amélioration générale du niveau du service. Si la gestion des ressources humaines dans les collectivités territoriales est, dans l’ensemble, bien consciente de l’utilité de telles pratiques, il reste cependant à l’organiser, la programmer voire la développer en trouvant des solutions adaptées aux contraintes réglementaires qui satisfassent les hommes qui font l’efficacité de l’action publique.

[1] : pour prendre un exemple plus ancien, on peut ainsi se souvenir des investissements qui ont été consentis par des collectivités territoriales au début des années 80 dans le domaine de la géothermie.

[2] : il convient, à cet égard de rappeler que la concession, avant même d’être un contrat administratif, est une technique de financement d’investissements.

[3] : ici aussi, l’on peut noter que la répartition des coûts n’est pas nouvelle : l’affermage, en ce que la redevance due par le fermier à la collectivité peut être inférieure à la charge réelle d’investissement de celle-ci, en est l’illustration. Et l’on peut aussi remarquer que le législateur, en permettant récemment de subventionner le service de l’eau, n’a fait que reconnaître la pratique observée.

[4] : qui reste à faire au seul plan légal.

[5] : il faut, à ce sujet, souligner que le terme d’unification ne pourrait, au mieux que concerner les nomenclatures, c’est-à-dire les numéros de comptes (pour le privé) ou de chapitres et articles (pour le public).

[6] : la loi de 1983 sur les SEML avait ainsi prévu l’intervention de l’assemblée délibérante de la collectivité territoriale tant pour ce qui concerne le compte-rendu financier annuel des opérations d’aménagement que pour que les élus la représentant rendent compte de leur mandat. Plus récemment, le législateur est intervenu pour étendre aux délégations de services publics l’obligation d’un compte-rendu annuel qui est technique et financier.

[7] : la mise à disposition est « la situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps d’origine, est réputé occuper son emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante, mais qui effectue son service dans une autre administration que la sienne » (statut général, titre II, article 41).

[8] : il a ainsi été jugé que le refus de renouvellement fondé sur une durée maximale de trois ans de la mise à disposition était entaché d’erreur de droit, aucun texte n’imposant cette règle (CE 15 janvier 1992, min. éduc. nat. c/Dame Vermande, req. n° 106021) : la décision du renouvellement est à prendre au regard de l’intérêt du service.

[9] : pour ne citer que la gestion et la comptabilité, notons la loi du 1° mars 1984, modifiée en 1994 qui traitait de la prévention et du règlement des difficultés des entreprises ou celle du 29 janvier 1993 qui traitait de informations à produire par les associations du secteur public local et leur contrôle.

[10] : le détachement est « la position du fonctionnaire placé hors de son corps d’origine mais continuant à bénéficier dans ce corps de se droits à l’avancement et à la retraite » (statut général, titre II, article 45).

[11] : à noter qu’il peut s’agir aussi des positions hors cadres, de disponibilité et de congés parental des fonctionnaires territoriaux.

[12] : limite prévue par le décret du 13 janvier 1986.

[13] : la disponibilité « est la position du fonctionnaire qui placé hors de son administration ou service d’origine, cesse de bénéficier dans cette position, de ses droits à l’avancement et à la retraite » (statut général, titre II, article 51).

[14] : régime notamment issu de la loi du 28 juin 1994, du décret du 17 février 1995 et de la circulaire du 19 mars 1996.

[15] : le code pénal en a même fait un délit.