La note 42 – mai 2004

L’AMÉNAGEMENT FONCIER

Depuis la loi de 1985[1]qui a modifié l’article L. 300-1 du code de l’urbanisme, l’aménagement désigne l’ensemble des actes des collectivités locales ou des établissements de coopération intercommunale qui visent, dans le cadre de leurs compétences, d’une part, à conduire ou à autoriser les actions ou les opérations d’aménagement, et, d’autre part, à assurer l’harmonisation de ces actions ou de ces opérations.

Les actions et les opérations d’aménagement se définissent par leur objet. Cette affirmation est avancée par le premier alinéa de l’article L. 300-1 du code de l’urbanisme dans les termes suivants : « Les actions ou opérations d’aménagement ont pour objet de mettre en œuvre une politique locale de l’habitat, d’organiser le maintien, l’extension ou l’accueil des activités économiques, de favoriser le développement des loisirs et du tourisme, de réaliser des équipements collectifs, de lutter contre l’insalubrité, de permettre la restructuration urbaine, de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bâti ou non bâti et les espaces naturels. ».

L’on retrouve, dans ces définitions, le fondement de toute action publique qui est la poursuite de l’intérêt général. Mais cette notion d’aménagement foncier n’est pas très explicite pour ce qui concerne les opérations et les actions d’aménagement.

LES OPÉRATIONS D’AMÉNAGEMENT

Notion d’opération d’aménagement

La notion d’opération d’aménagement a évolué dans le temps. Il s’agissait d’abord de confier au secteur privé la réalisation d’un équipement public en le payant par la remise de terrains à bâtir. Actuellement, il s’agit, le plus souvent, de produire des terrains à bâtir, ce qui suppose la réalisation d’équipements. Cette définition, très pratique, ne se retrouve pas vraiment dans les textes.

Le premier alinéa de l’article L. 300-4 du code de l’urbanisme ne vise que les opérations d’aménagement prévues par son livre III : « L’Etat, les collectivités locales ou leurs établissements publics peuvent confier l’étude et la réalisation des opérations d’aménagement prévues par le présent livre à toute personne publique ou privée y ayant vocation. ». À s’en tenir à ce texte, les opérations d’aménagement seraient : les zones d’aménagement concerté, les restaurations immobilières, les secteurs sauvegardés et les lotissements. L’on retrouve ici la définition de l’opération d’aménagement par référence à la procédure d’urbanisme utilisée.

Mais il est également possible d’y ajouter les opérations d’aménagement mentionnées à l’article L. 300-2, I, c) dont la liste est fournie par décret repris à l’article R. 300-1. Cet article L. 300-2, I, c) soumet à concertation, les opérations dont l’importance ou la nature modifie de façon substantielle le cadre de vie ou l’activité économique de la commune : et l’article R. 300-1 précise ce qu’il faut entendre par de telles opérations puisqu’il en dresse une liste qu’il faut bien considérer comme exhaustive. Il s’agit ainsi des opérations qui portent sur la voirie, les équipements portuaires, les gares, les voies d’eau dont les travaux excédent une certaine somme (1,9 M€) ou bien encore de la construction de plus de 5.000 m2 de SHON dans les communes non dotées d’un POS… Ce raisonnement conduit à définir la notion d’opération d’aménagement par référence à la procédure de concertation.

La circulaire du 31 juillet 1991[2] qui a commenté la loi d’orientation pour la ville du 13 juillet 1991 a une compréhension différente de la notion d’opération d’aménagement puisqu’elle ne fait pas référence aux opérations visées par l’article R. 300-1. En revanche, elle vise les permis de construire groupés qui sont prévus par l’article R. 421-7-1 du code de l’urbanisme dont le moins que l’on puisse dire est que les dispositions les concernant ne sont nullement placées dans le livre III de la partie législative de ce code. Cette circulaire considère également comme opérations d’aménagement les regroupements et remembrements de parcelles par des AFU, par référence aux dispositions des articles L. 322-2 du même code.

La doctrine et les praticiens de l’aménagement ont développé et mis en œuvre l’idée selon laquelle il était possible de concevoir une opération d’aménagement en dehors ou en l’absence des procédures prévues par le code de l’urbanisme, voire par d’autres textes (comme pour les RHI, par exemple). La rédaction même des textes de loi va dans ce sens : c’est ainsi, comme cela a été souligné plus haut, qu’il faut bien admettre que la construction de plus de 5.000 m2 de SHON dans une commune constitue une opération d’aménagement (cf. les articles L. 300-2, c) et R. 300-1 du code de l’urbanisme).

En l’absence de définition précise de la notion d’opération d’aménagement donnée par les textes en vigueur, l’on peut essayer de la cerner à travers les pratiques observées. Et l’on proposera alors la définition suivante d’une opération d’aménagement : « un ensemble organisé d’études, d’acquisitions foncières et de réalisation de travaux et d’équipements en vue de la production, de la construction ou de la rénovation d’immeubles de toutes natures ». Et les idées regroupées dans cette définition sommaire peuvent faire l’objet de quelques développements.

• L’organisation des différents éléments d’une opération d’aménagement relève des collectivités publiques qui ont compétence en la matière ; l’on retrouve ici la définition de l’aménagement telle que donnée au second alinéa de l’article L. 300-1 du code de l’urbanisme : « L’aménagement, au sens du présent code, désigne l’ensemble des actes des collectivités locales ou des établissements publics de coopération intercommunale qui visent, dans le cadre de leurs compétences, d’une part, à conduire ou à autoriser des actions ou opérations définies à l’alinéa précédent et, d’autre part, à assurer l’harmonisation de ces actions ou opérations. ». Il importe peu de connaître le texte ou le code qui réglemente précisément l’organisation de l’opération d’aménagement dès lors qu’un fondement juridique existe assurant la sécurité requise : ajoutons au surplus que l’opération d’aménagement étant définie par son objet, elle s’inscrit bien dans les dispositions du livre III du code de l’urbanisme.
• Mais, pour qu’il puisse y avoir opération d’aménagement, encore faut-il que différentes composantes entrent en jeu[3] : par exemple, la maîtrise foncière puis la réalisation de travaux. Des acquisitions foncières seules ou de simples études ne sauraient constituer une opération d’aménagement. Bien entendu, tous ces éléments peuvent avoir une importance relative différente selon l’opération. Et l’on est alors tenté de définir l’opération d’aménagement comme un ensemble – coordonné – de l’ensemble de ses composantes.
• Enfin l’opération d’aménagement ne se concevrait que dans la mesure où son objectif est de créer ou de rénover un tissu d’urbanisation (avec toutes les adaptations nécessaires que comporte cette notion d’urbanisation pour les secteurs ruraux). Il est ici possible de préciser que l’objectif poursuivi doit être défini précisément, en début ou en cours d’opération dans le cas de réorientation du projet : en d’autres termes la création ou la rénovation du tissu urbain est, plutôt qu’une conséquence, la finalité même de l’aménagement.

Les cadres juridiques de réalisation d’une opération d’aménagement

Les collectivités publiques compétentes en matière d‘aménagement ont toujours la faculté de réaliser, elles mêmes, les opérations qu’elles ont décidé. Mais elles peuvent aussi recourir à des tiers pour leur confier un tel travail.

Une opération d’aménagement peut être confiée, dans sa réalisation, à une SEML selon l’un des contrats suivants :

• La convention privée d’aménagement est un contrat administratif librement négocié par lequel la collectivité territoriale acquiert les emprises foncières pour les céder à l’aménageur qui réalise les travaux, revend les terrains à bâtir aux constructeurs et remet les équipements à la collectivité.
• La convention publique d’aménagement (précédemment : « concession d’aménagement ») qui se distingue du précédent contrat sur les points suivants :
  • L’opérateur (obligatoirement une SEM ou un établissement public) peut se voir déléguer les acquisitions foncières (DUP et DPU) ;
  • Possibilité de disposer d’une participation (partage contractuel du résultat avec la collectivité publique) ;
  • Obligation d’information financière : le CRACL (compte rendu annuel à la collectivité locale)
• Le mandat d’aménagement dans lequel l’opérateur agit au nom et pour le compte de la collectivité ; ce mandat peut porter sur tout ou partie de l’opération et se limiter à un mandat d’acquisitions foncières ou à un mandat d’études ; ce contrat devrait désormais être conclu dans le cadre des procédures du code des marchés publics prévoyant publicité et mise en concurrence.

Il est indispensable de préciser, à cette étape du raisonnement que le contrat peut ne porter que sur une réalisation partielle de l’opération d’aménagement par un tiers.

• Pour les équipements de « superstructures » (écoles, crèches…), la loi impose de recourir à un mandat de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique ; autrement dit, si la réalisation des « superstructures » est à comprendre dans l’opération, prise dans son acception la plus large qui fait référence à l’urbanisme, elle ne rentre pas dans le cadre juridique qui confie une opération d’aménagement à un tiers ; la notion d’opération qui est ici visée ne comprend que la réalisation des « infrastructures ».
• Pour les équipements en « infrastructures » (rues, réseaux…), leur réalisation peut aussi s’inscrire dans un mandat, ce qui permet de ne pas en financer le coût par la valeur des terrains à bâtir.
• Enfin, l’on admet que la réalisation d’une même opération d’aménagement (sans les « superstructures ») puisse être « découpée » en plusieurs contrats, successifs ou concomitants,  avec un ou plusieurs tiers. Tel est notamment le cas des mandats d’études ou d’acquisitions foncières.

LES ACTIONS D’AMÉNAGEMENT

La notion d’action d’aménagement

Selon la circulaire du 31 juillet 1991 commentant la loi d’orientation pour la ville du 13 juillet 1991 :

• les actions d’aménagement regroupaient les actions de développement social des quartiers et les actions d’accompagnement de la politique du logement (OPAH, RHI) ; les actions d’aménagement ont la nature de prestation de services ;
• les opérations d’aménagement recouvraient les procédures opérationnelles du code de l’urbanisme (Z.A.C., lotissements, restauration immobilière et secteurs sauvegardés), les permis de construire groupés, les remembrements et regroupements de parcelles par des A.F.U.

Par opposition aux opérations d’aménagement, cette circulaire définit les actions d’aménagement comme portant sur le développement social des quartiers, l’accompagnement de la politique du logement et cite, en exemple, les opérations groupées d’amélioration de l’habitat. Il faut noter que ce commentaire de la circulaire traite de l’article 4 de la loi d’orientation pour la ville qui prévoyait une concertation préalable, délibérée par le conseil municipal, pour toutes opérations ou actions d’aménagement qui modifient les conditions de vie des habitants. Ici, la référence à la concertation ne constitue nullement un critère de distinction des opérations et actions d’aménagement.

Les dispositions de la loi sur la relance du pacte pour la ville allaient également en ce sens : après avoir inclus dans la définition du premier alinéa de l’article L. 300-1 les actions ou opérations qui ont pour objet la restructuration urbaine, il est inséré, à l’article L. 300-4, un alinéa parlant d’opération de restructuration urbaine[4]. Il serait ainsi possible de déduire que la restructuration urbaine constitue une opération d’aménagement : il peut aussi être avancé que la restructuration urbaine peut donner lieu tant à des actions qu’à des opérations d’aménagement. Comme la définition de la restructuration urbaine n’est pas fournie, ce débat reste de peu de portée pour ce qui concerne la définition des actions ou opérations d’aménagement.

La réforme instituée par la loi « SRU » n’a nullement simplifié les choses en ce qu’elle prévoit que les titulaires d’une convention publique d’aménagement peuvent fournir des prestations de services se rattachant à l’opération dont ils ont la charge. Et, sur ce point, les interrogations provoquées par l’introduction des opérations de restructuration urbaine restent entières : quelle possibilité de confier des prestations de services à une opérateur d’aménagement et selon quelle procédure ?

Si l’on prend du recul par apport aux textes existants, l’on est tenté de retenir une définition plus pratique de l’action d’aménagement, en se référant à l’opération d’aménagement. L’action d’aménagement consisterait en de simples prestations intellectuelles comme pour les études ou bien encore en la fourniture de travaux de construction mais aussi d’actes juridiques plus spécifiques comme les acquisitions foncières, voire l’établissement de documents d’urbanisme[5]. L’action d’aménagement serait ainsi un acte juridique élémentaire qui ne comporte pas forcément d’influence directe et immédiate pour l’aménagement d’un périmètre mais contribue à le permettre. En revanche, l’opération d’aménagement serait un assemblage de ces actes élémentaires produisant l’aménagement.

Les cadres juridiques de fourniture d’actions d’aménagement

Dès lors que l’on définit les actions d’aménagement comme des prestations de services, il est manifeste que leur achat s’inscrit dans les règles habituelles de la commande publique qui exige des mesures de publicité et de mise en concurrence. En d’autres termes, la fourniture de ces prestations s’inscrit dans le cadre de marchés publics.

Mais les dispositions du code de l’urbanisme introduisent des nuances pour l’application stricte de ce principe. Et ces nuances portent à la fois sur l’habilitation de certains opérateurs pour la réalisation d’actions d’aménagement et, peut-être, sur la façon de recourir à leurs services.

L’habilitation à mener des actions d’aménagement

La plus générale des habilitations des opérateurs d’aménagement trouve sa source dans la loi sur la maîtrise publique d’ouvrage : un opérateur d’aménagement (par exemple, titulaire d’une convention privée d’aménagement) est habilité à intervenir en mandat de maîtrise d’ouvrage déléguée pour une collectivité publique pour la réalisation des équipements de « superstructures ».

Les opérateurs habilités par l’article L. 300-4 du code de l’urbanisme à intervenir sous convention publique d’aménagement sont les établissements publics et les sociétés d’économie mixte, locale ou non. Et cette qualité les autorise à intervenir, non seulement par convention publique d’aménagement mais aussi par mandat pour la réalisation des études préalables.

L’article R. 321-20 du code de l’urbanisme autorise le recours à certains mandants. Cet article, compris dans le titre II du livre III du code de l’urbanisme intitulé « organismes d’exécution » permet à certains organismes d’agir au nom et pour le compte des collectivités publiques initiatrices de l’aménagement. Les organismes visés sont les établissements publics compétents en la matière et les SEM, c’est-à-dire ceux pouvant être titulaires d’une convention publique d’aménagement. Bien que cet article ne mentionne pas le terme de mandat, peu de doutes subsistent sur la qualification du lien qui peut unir l’organisme à la collectivité publique : les termes « en leur nom et pour leur compte » utilisés au premier alinéa sont éloquents. Et l’on pourrait observer que le second alinéa parle de mise à disposition des fonds nécessaires et de remboursement des dépenses exposées avec, au surplus, une rédaction qui fait penser tant à la loi sur les SEML (en son article 5-III) qu’à la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique (article 5). Le contenu de la mission qui peut être confiée à ces opérateurs dans le cadre d’un mandat est large puisque sont cités : la réalisation d’études, les acquisitions foncières, l’exécution de travaux et la construction d’ouvrages et de bâtiments de toute nature. Il est bien certain, à la lecture de cet énoncé, que l’on se trouve en présence, d’une part, d’une activité d’aménageur habituelle : par exemple, l’exécution de travaux et, d’autre part, de ce qui pourrait être considéré comme une prestation de service : la réalisation d’études.

Mais le contenu même de ce mandat d’aménagement avait soulevé quelques difficultés d’interprétation. Ce texte prévoit la délégation, par mandat, de la réalisation d’études. On sait que la réalisation d’études relève de la prestation intellectuelle de service régie comme telle par certaines dispositions du code des marchés publics. Et plusieurs SEML n’avaient pas hésité à recourir au cadre de ce mandat pour fournir aux collectivités des prestations de services consistant en la réalisation d’études.

Il faut souligner que la nouvelle rédaction de l’article L. 300-4, issue des lois « SRU » et de modernisation des SEML, a apporté quelques précisions sur ce sujet et mis fin (au moins dans l’état des textes) aux confusions qui étaient pratiquées par certains opérateurs publics d’aménagement qui utilisaient le mandat d’études pour couvrir la fourniture de prestations de services aux collectivités publiques. La rédaction utilisée est désormais suffisamment claire pour que l’on ne doive plus rencontrer de tels cas.

Enfin, le dernier cas d’habilitation est celui des organismes effectivement titulaires d’une convention publique d’aménagement qui peuvent, aux termes de l’article L. 300-4 :

• se voir confier (alinéa 2) : « … la réalisation de toute opération ou action d’aménagement et équipement… » ;
• être associés (alinéa 5) : « aux études concernant l’opération… ».

Si l’on conçoit assez bien le nécessaire recours à l’opérateur d’aménagement pour exécuter certaines tâches ou missions en vue de parvenir à l’objectif visé, ces dispositions soulèvent quelques difficultés quant à la façon de recourir à l’opérateur.

Le mode de délégation d’une action d’aménagement

Avec l’arrêt du Conseil d’Etat de mars 2003 et le dernier code des marchés publics, l’on sait désormais que le recours à un mandat ne constitue nullement un argument suffisant pour éviter les mesures de publicité et de mise en concurrence pour le choix du contractant.

Et l’habilitation qui peut être donnée par un texte de loi à telle ou telle catégorie d’opérateurs n’est plus alors que sorte de « présélection » d’entreprises que la loi impose. En d’autres termes, il est toujours possible, pour une collectivité publique, de procéder par consultation de plusieurs opérateurs habilités avant de leur confier un mandat, qu’il s’agisse de maîtrise d’ouvrage déléguée ou d’études d’aménagement.

Bien plus délicate est la question de l’habilitation des titulaires des conventions publiques d’aménagement à fournir des prestations, même nécessaires, voire indispensables au but poursuivi.

• Une première interprétation, qui est aussi celle de la pratique de l’aménagement, consiste à inclure purement et simplement les prestations fournies dans le cadre de la convention publique d’aménagement. Autrement dit, le titulaire d’une convention publique d’aménagement se fournit à lui-même des prestations de services dont le coût est noyé dans la masse des dépenses et couvert par l’ensemble des produits, y compris l’éventuelle participation de la collectivité initiatrice de l’opération.

Il s’agit, en quelque sorte, de définir dans la convention les prestations attendues de l’opérateur et d’y inclure les actions d’aménagement estimées utiles. De ce fait, l’on établit une relation contractuelle directe entre la collectivité et l’opérateur, hors toute contrainte de la commande publique.

Bien entendu, il est ici supposé que la liberté contractuelle pour la passation des conventions publiques d’aménagement n’est pas remise en cause (et pourtant, sur ce sujet, la pratique française est contestée par les instances européennes).

• Une deuxième interprétation est possible qui consiste à faire application du code des marchés publics qui prévoit d’exclure de son champ d’application les prestations de services qui sont confiées à des entreprises du secteur public disposant d’un droit exclusif (article 3, 2° du dernier code des marchés publics). Ici, le fait d’être titulaire d’une convention publique d’aménagement autoriserait de conclure directement avec la collectivité publique pour lui fournir des prestations de services, en dehors de toutes mesures de publicité et de mise en concurrence. Il n’est toutefois pas certain que cette interprétation soit acceptée par tous.

[1] : Loi n. 85-729 du 18 juillet 1985 qui a notamment refondu la notion d’aménagement.
[2] : Circulaire n. 91-57 du 31 juillet 1991 (Équipement) NOR : EQUC9110103C, commentaires de l’article 4 de la loi d’orientation pour la ville.
[3] : L’administration fiscale va dans ce sens dans son instruction du 8 novembre 1988 (8 A-7-88) en exposant que les aménageurs de zones sont généralement chargés des acquisitions foncières, de la réalisation de travaux et d’équipements et revendent des terrains à bâtir.
[4] : Cette notion d’opération de restructuration urbaine est également reprise dans les ajouts faits aux articles L. 422-2 du code de la construction et de l’habitation et L. 321-1 du code de l’urbanisme par la loi du 14 novembre 1996.
[5] : Il faut toutefois préciser qu’au cours des débats parlementaires qui se sont déroulés à l’occasion de la loi du 14 novembre 1996, l’idée qu’un permis de construire ne pouvait être considéré comme une action d’aménagement a été clairement exposée.