La note 40 – mars 2004

LES INNOVATIONS DE LA LOI DE 2002

Plus d’argent public pour les SEML…

À une époque où l’on entend parler de « mondialisation » et où l’on assiste à des essais de privatisation progressive de services ou d’entreprises publics, les SEML françaises sont encore plus ancrées dans la mouvance publique.

Jusqu’alors, les actionnaires « privés » des SEML devaient détenir au moins 20 % de leur capital et la participation des collectivités territoriales ou leurs groupements était ainsi plafonnée à 80 %. Désormais, la part des collectivités est portée à 85 % puisque les actionnaires « privés » doivent participer à 15 % au moins du capital.

Une vielle revendication des SEML est maintenant satisfaite : les collectivités territoriales qui en sont actionnaires pourront leur apporter des fonds sous forme d’avance en compte courant. L’on avait, un temps seulement, pensé que si la loi autorisait les collectivités territoriales à participer au capital de sociétés commerciales, elles disposaient de tous les attributs en découlant et notamment de la possibilité de constituer des comptes courants. Mais la jurisprudence[1] ne l’entendait pas ainsi et elle a ainsi convaincu l’administration et une partie de la doctrine. Si ce principe simple est désormais reconnu par la loi, son application s’inscrit toutefois dans des modalités largement détaillées dans ce texte, plus un décret à paraître.

Sur le fondement de délibérations explicites

Sur le thème général : « ce qui va sans dire va mieux en l’écrivant dans la loi », il faut, pour modifier le capital d’une SEML, que les collectivités actionnaires donnent leur accord. Et comme « elles s’administrent librement par des conseils élus », il faut que cet accord soit formulé au sein de l’assemblée délibérante.

La loi de 2002 a donc inséré, dans l’article L. 1524-1 du CGCT, les dispositions suivantes : « A peine de nullité, l’accord du représentant d’une collectivité territoriale ou d’un groupement sur la modification portant sur l’objet social, la composition du capital ou les structures des organes dirigeants d’une société d’économie mixte locale ne peut intervenir sans une délibération préalable de son assemblée délibérante approuvant la modification. Le projet de modification est annexé à la délibération transmise au représentant de l’Etat et soumise au contrôle de légalité dans les conditions prévues aux articles L. 2131-2, L. 3131-2, L. 4141-2, L. 5211-3, L. 5421-2 et L. 5721-4. »

LA COMPOSITION DU CAPITAL

Actionnaires publics et actionnaires privés

Pour qu’il y ait économie mixte et donc société du même nom, la loi de 1983 exigeait la présence d’au moins une personne privée.

Article L. 1.521-1 du CGCT : « Les communes, les départements, les régions et leurs groupements peuvent, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi, créer des sociétés d’économie mixte locales qui les associent à une ou plusieurs personnes privées et, éventuellement, à d’autres personnes publiques pour réaliser des opérations d’aménagement, de construction, pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial, ou pour toute autre activité d’intérêt général ;… »

Et l’on retrouve cette obligation dans la circulaire du ministère de l’intérieur (du 20 novembre 2002) :

« 1.1.1 Le montant des participations.

Par voie de conséquence, la participation minimum des actionnaires autres que les collectivités locales et leurs groupements (dont au moins une personne privée, physique ou morale) est diminuée de 20% à 15% du capital social. ».

C’est la définition de l’économie mixte locale qu’en donnait Raymond Allou (les sociétés d’économie mixte locales, page 20).

« Il y a économie mixte locale dès lors :

Qu’il y a mélange en tant qu’actionnaires, de collectivités territoriales et personnes privées ou publiques.

Que lesdites collectivités territoriales détiennent plus de la moitié du capital et des voix dans les organes délibérants. »

Il importe peu que les personnes privées actionnaires de la SEML soient dépendantes du secteur public. Pour s’en convaincre, il suffit de se reporter au « Jurisclasseur administratif », fascicule 161, n° 19 : « Rien n’interdit en effet que les actionnaires « privés » soient des personnes morales de droit privé contrôlées majoritairement par la puissance publique (autres sociétés d’économie mixte, entreprises publiques nationales, filiales de la Caisse des dépôts et consignations,…). ».

A l’inverse, une chambre de commerce et d’industrie, bien qu’émanant des entreprises dont on peut supposer qu’elles sont majoritairement des personnes privées, ne saurait être considérée comme telle, puisqu’elle a la nature d’établissement public.

Autrement dit et si l’on s’en tient à la lettre de la loi, il faut au moins une personne privée dans le capital des SEML :

• peu importe la part de capital détenue ; une action suffit ;
• peu importe la réalité économique de cette participation privée.

Force est de reconnaître que de nombreuses SEML, créées par le passé, ne satisfont pas à cette obligation légale.

Investisseurs publics et investisseurs privés

Si l’on consulte les textes qui régissent la composition du capital des SEML, il faut introduire la notion d’investisseur, en plus de celle d’actionnaire. C’est que si la présence d’une personne privée est nécessaire pour qu’il y ait économie mixte, il n’est nullement utile qu’elle dispose d’une part significative du capital.

Article L. 1.522-1 du CGCT : « Les assemblées délibérantes des communes, des départements, des régions et de leurs groupements peuvent, à l’effet de créer des sociétés d’économie mixte locales mentionnées à l’article L. 1.521-1, acquérir des actions ou recevoir, à titre de redevance, des actions d’apports, émises par ces sociétés. Les prises de participation sont subordonnées aux conditions suivantes :

1º        La société revêt la forme de société anonyme régie par la loi nº 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, sous réserve des dispositions du présent titre ;

2º        Les collectivités territoriales et leurs groupements détiennent, séparément ou à plusieurs, plus de la moitié du capital de ces sociétés et des voix dans les organes délibérants. »

Article L. 1.522-2 du même code : « La participation des actionnaires autres que les collectivités territoriales et leurs groupements ne peut être inférieure à 15 % du capital social. »

Le collège « privé » des actionnaires d’une SEML qui détiennent ensemble au moins 15 % du capital n’a pas besoin d’être composé seulement de personnes privées. Il peut parfaitement s’agir de personnes morales de droit public et les exemples sont fréquent d’un collège privé composé de : chambres de commerce et d’industrie, chambres des métiers, OPHLM, OPAC, Caisse des dépôts et consignations…

MODIFIER LE CAPITAL D’UNE SEML

Du côté de la SEML

Dans le cas (le plus fréquent) d’une SEML disposant d’un conseil d’administration, la procédure de modification du capital social comporte les principales étapes suivantes :

• décision du conseil d’administration de soumettre un projet de modification du capital social aux actionnaires et convocation d’une assemblée générale extraordinaire appelée à décider de l’opération ;
• décision de l’assemblée générale de procéder ou non à la modification du capital qui lui est soumise ;
• réalisation de la modification du capital social et accomplissement des formalités en découlant, notamment de publicité.

En fonction des modalités envisagées de modification du capital social, l’organe de contrôle de la société qu’est le commissaire aux comptes ou un de ses confrères, nommé par ordonnance du président du tribunal de commerce rendue sur requête, intervient.

• C’est ainsi que le commissaire aux comptes de la société produit un rapport à l’assemblée générale extraordinaire en cas :
  • d’augmentation de capital comportant une suppression du droit préférentiel de souscription ;
  • de réduction de capital.
• Un commissaire aux apports ou à la fusion produit également un rapport aux actionnaires réunis en assemblée générale extraordinaire lorsqu’il est procédé à un apport en nature ou à une opération de type « fusion » (fusion, scission ou apport partiel d’actif).

Les modifications du capital d’une société anonyme sont suffisamment connues et nombreuses pour qu’il ne soit pas besoin, au cas des SEML, de trop les détailler. D’autant plus que les opérations de cette nature qui peuvent comporter des difficultés techniques (appel public à l’épargne, options de souscriptions d’actions, obligations convertibles…) ne sont guère utilisées ou utilisables par les SEML.

Du côté des collectivités

Il faut, pour évoquer le rôle des collectivités territoriales lors d’une modification du capital d’une SEML, rappeler les dispositions contenues dans l’article L. 1524-1 du CGCT : « A peine de nullité, l’accord du représentant d’une collectivité territoriale ou d’un groupement sur la modification portant sur l’objet social, la composition du capital ou les structures des organes dirigeants d’une société d’économie mixte locale ne peut intervenir sans une délibération préalable de son assemblée délibérante approuvant la modification. Le projet de modification est annexé à la délibération transmise au représentant de l’Etat et soumise au contrôle de légalité dans les conditions prévues aux articles L. 2131-2, L. 3131-2, L. 4141-2, L. 5211-3, L. 5421-2 et L. 5721-4. ».

Où est exprimé l’accord du représentant de la collectivité ?

Si le texte de la loi ne le précise pas, il va de soi que l’accord du représentant de la collectivité territoriale ou du groupement ne peut s’exprimer qu’en assemblée générale extraordinaire de la SEML.

C’est en effet l’assemblée générale extraordinaire de la société qui est seule souveraine pour décider d’une telle modification.

Fort curieusement, la rédaction du texte est ambiguë et peut laisser supposer que la décision du conseil d’administration de modifier le capital ne pourrait intervenir qu’après une délibération de la collectivité. Mais il vaut mieux ne pas s’attacher à cette difficulté puisque la modification du capital n’est que proposée par le conseil d’administration avant d’être décidée par l’assemblée générale.

A quel moment intervient la délibération de la collectivité ?

La conséquence pratique que l’on peut tirer de la réponse à la question précédente est que la délibération de la collectivité territoriale doit intervenir avant l’assemblée générale des actionnaires de la SEML qui est appelée à décider la modification du capital.

Et l’on peut légitimement supposer qu’elle intervient après la décision du conseil d’administration qui a élaboré un projet de modification du capital social. Dans le cas de SEML comportant de nombreuses collectivités territoriales ou leurs groupements à leur capital, il est donc prudent, si l’on veut parvenir à disposer des délibérations estimées nécessaires, de prévoir un délai suffisant entre le conseil d’administration et l’assemblée générale.

Quelles conséquences de l’absence de délibération ?

En l’absence de délibération préalable de la collectivité territoriale ou du groupement, son représentant ne pourra exprimer son accord sur la modification du capital soumise à l’assemblée générale des actionnaires : il ne pourra que voter contre ou s’abstenir, ce qui revient au même puisque l’abstention vaut vote négatif.

Dans le cas de SEML qui ne comporte qu’une seule collectivité territoriale comme actionnaire du « collège public », il peut s’agir de la solution adoptée pour l’ouverture du capital aux salariés de la SEML qui a été introduite par la loi « NRE » (nouvelles régulations économiques). Le conseil d’administration décide de soumettre à l’assemblée générale des actionnaires cette ouverture du capital aux salariés et l’assemblée générale ne pourra que la refuser, puisque le représentant de la collectivité ne disposera pas d’un mandat explicite de l’assemblée délibérante. Mais cette solution, pour pratique qu’elle soit, présente l’inconvénient d’être cavalière.

La décision des actionnaires peut-elle être différente de celle prévue par la collectivité ?

Envisageons le cas d’une modification, en assemblée générale des actionnaires, d’une modification du projet d’augmentation ou de réduction du capital, par exemple à la suite de l’audition du rapport du commissaire aux comptes, aux apports ou à la fusion. Et supposons même le cas d’une erreur dans les calculs qui aura conduit à surévaluer le montant des apports en nature.

Comme le rapport du commissaire aux apports n’est produit qu’aux actionnaires, l’assemblée délibérante de la collectivité n’en aura pas eu connaissance lorsqu’elle aura pris sa décision. Et son représentant, lors de l’assemblée des actionnaires sera bien embarrassé puisqu’il ne pourra pas, en séance, décider un ajustement.

Dans une telle éventualité, la solution peut passer par une suspension de séance de l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires ou la convocation d’une autre à une date ultérieure qui laisse alors le temps aux collectivités territoriales et leurs groupements de statuer à nouveau.

LES AVANCES D’ASSOCIÉS

Les avances des collectivités

La loi de 2002, en insérant les articles L. 1522-4 et L. 1522-5 dans le code général des collectivités territoriales, permet à ces dernières de consentir des avances aux sociétés d’économie mixte. Bien entendu, ces avances sont encadrées par la réglementation et les contraintes sont les suivantes.

• Les avances ne peuvent être consenties que par les collectivités territoriales ou leurs groupements, actionnaires de la SEM. C’est ce qui ressort du texte même de l’article L. 1522-4 : « Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent, en leur qualité d’actionnaires, prendre part aux modifications de capital ou allouer des apports en compte courant d’associés aux sociétés d’économie mixte locales dans les conditions définies à l’article L. 1522-5. ».

  Les avances sont obligatoirement consenties dans le cadre d’une convention à intervenir entre les parties. L’article L. 1522-5 est ainsi rédigé : « L’apport en compte courant d’associés visé au premier alinéa de l’article L. 1522-4 est alloué dans le cadre d’une convention expresse entre la collectivité territoriale ou le groupement actionnaire, d’une part, et la société d’économie mixte locale, d’autre part, qui prévoit, à peine de nullité :

1°          la nature, l’objet et la durée de l’apport ;

2°          le montant, les conditions de remboursement, éventuellement de rémunération ou de transformation en augmentation de capital dudit apport. »…

• Les avances sont limitées dans le temps : leur durée maximale est de 2 ans, renouvelable une fois au plus. Au terme de cette durée, les avances sont obligatoirement remboursées ou transformées en capital. Mais rien n’interdit, au terme des deux ans (ou des quatre ans, en cas de prolongation) de procéder au remboursement de l’avance pour en consentir une nouvelle.
• Les avances sont limitées dans leur montant, de la part de la collectivité qui les consent : les avances d’une collectivité aux SEML ne peuvent excéder 5 % de ses recettes réelles de fonctionnement. Il n’existe, en revanche, pas de limite du côté de la SEML : l’avance d’une collectivité est indépendante de sa participation au capital.
• Les avances ne peuvent être consenties à une société se portant mal, c’est-à-dire dont les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social du fait des pertes constatées.
• Les avances sont soumises à la décision de l’assemblée délibérante de la collectivité concernée. L’article L. 1522-5 du CGCT dispose : « Les assemblées délibérantes des collectivités territoriales et de leurs groupements actionnaires se prononcent sur l’octroi, le renouvellement ou la transformation en capital d’un apport en compte courant d’associés au vu des documents suivants :

1º           Un rapport d’un représentant de la collectivité territoriale ou du groupement au conseil d’administration ou au conseil de surveillance de la société d’économie mixte locale ;

2º           Une délibération du conseil d’administration ou du conseil de surveillance de la société d’économie mixte locale exposant les motifs d’un tel apport et justifiant son montant, sa durée ainsi que les conditions de son remboursement, de son éventuelle rémunération ou de sa transformation en augmentation de capital.

• Quant à la rémunération des avances, si le principe en est désormais acquis, il faut attendre la publication du décret prévu par la loi pour connaître les modalités de sa fixation.

Le rôle des autres actionnaires

Dans le silence de la loi sur le rôle des actionnaires relevant du « collège privé » (c’est-à-dire les actionnaires de la SEML qui ne sont pas collectivité territoriales ou groupements de telles collectivités), il faut se référer au droit commun pour souligner que leurs pouvoirs sont importants.

Dès lors que les collectivités peuvent consentir des apports en compte courant d’associés qui ne sont pas mis en relation avec leur participation au capital de la SEML, le collège privé n’est nullement tenu d’accompagner leur démarche consistant à financer la SEML. Il faut se souvenir qu’un précédent projet de loi qui n’a pas eu de suite prévoyait que les apports en compte courant des collectivités ne se concevaient qu’avec un accompagnement des actionnaires du collège privé, les comptes courants restant proportionnels au capital détenu. Avec la loi de 2002, rien de comparable n’existe : le financement peut ne provenir que des collectivités territoriales ou leurs groupements.

Et le pouvoir de ces actionnaires peut aussi se manifester à l’échéance des avances, lorsqu’il est envisagé de les transformer en capital social. C’est que cette transformation ne doit pas conduire les collectivités territoriales et leurs groupements à détenir plus de 85 % du capital. Il faut donc envisager un accompagnement des autres actionnaires, dans une telle hypothèse. Et la décision leur appartient pleinement de participer ou non à l’augmentation de capital qui sera soumise à la décision des actionnaires.

Il faut toutefois relativiser ce pouvoir puisque les collectivités peuvent parfaitement, si les autres actionnaires manifestent leur volonté de ne pas participer à une augmentation de capital, procéder au remboursement des avances parvenues à leur terme puis décider de l’octroi de nouvelles : il suffit d’accomplir les formalités requises (délibération de l’organe souverain de la collectivité et conclusion d’une nouvelle convention).

Plus généralement, la question du rôle des actionnaires du « collège privé » est celle de déterminer le but visé dans la participation au capital d’une SEML : s’il s’agit véritablement de personnes privées, l’on peut légitimement admettre qu’elles sont mues par l’intérêt et l’on conçoit alors bien que leur place soit occupée par des « investisseurs privés » au sens utilisée précédemment pour cette expression.

LE CONTRÔLE DES RELATIONS ENTRE SEML ET ACTIONNAIRES

La maîtrise des finances des SEML par les collectivités

Toute la réglementation des SEML donne aux collectivités territoriales et à leurs groupements la pleine et entière maîtrise de leurs finances, au moins pour celles provenant de leurs actionnaires.

• Pour participer au capital d’une SEML ou le modifier par augmentation ou réduction, il faut que les collectivités y participent en le décidant explicitement au sein de leur organe délibérant.
• Pour consentir des apports complémentaires en compte courant d’associés, la règle est encore la même : la décision appartient aux collectivités actionnaires.

Et l’on peut même considérer, dans certaines hypothèses qui ne sont pas forcément théoriques, que la ou les collectivités actionnaires, en recourant à leurs établissements publics, apportent la totalité du financement nécessaire à la SEML, puisque ces établissements sont comptés parmi les « investisseurs privés ».

Mais, dans certains cas, il ne s’agit que d’une apparence d’une pleine et entière maîtrise des finances des SEML de la part des collectivités territoriales et leurs groupements : lorsqu’il est nécessaire de disposer d’un capital important et qu’il faut vraiment s’associer avec le secteur privé. L’on retombe alors dans le paradoxe habituel de la démocratie : les minorités peuvent imposer leur choix à la majorité.

Le contrôle des relations

Le respect des règles applicables au capital social des SEML et aux comptes courants d’associés dont elles bénéficient relève des organes habituels de contrôle :

• la préfecture, parce qu’elle dispose des délibérations des collectivités territoriales et leurs groupements traitant de leurs relations avec les SEML, exerce normalement le contrôle de légalité, c’est-à-dire la vérification que leur contenu est en conformité des dispositions législatives t réglementaires en vigueur ;
• la chambre régionale des comptes peut aussi exercer son contrôle sur la bonne application de ces règles et cela à l’occasion de l’exercice de ses différentes missions :
  • parce qu’elle juge les comptes du comptable ;
  • parce qu’elle contrôle la comptabilité et la gestion de la collectivité ou de la SEML ;
  • parce qu’elle intervient, sur saisine du préfet, pour fournir son avis sur un engagement souscrit à l’égard d’une SEML par une collectivité qui est estimé exagéré ;
• le ou les commissaires aux comptes de la SEML, dans le cadre de leur mandat légal de certification des comptes annuels et de vérifications et informations spécifiques.

Pour ce qui est du cas particulier des apports en compte courant, il faut noter que, s’inscrivant obligatoirement dans le cadre d’une convention, rien n’empêche d’y prévoir des modalités de contrôle : l’on peut ainsi concevoir de donner à la partie versant les fonds la possibilité d’en vérifier l’affectation ou un emploi conforme à l’objet fixé dans la convention. Et l’on peut même imaginer les modalités de ce contrôle : périodicité du contrôle, production de pièces comptables, interventions d’agents ou de prestataires (audit)…
[1] : C’est le sens de la décision prise au sujet de la SEML « grands hôtels de Vichy », au début des années 90.