Billet 1998-11-18

Ci-après est exposé un point succinct de l’application du code des marchés publics aux divers contrats de prestations de services pouvant être passés par une collectivité territoriale auprès d’une SEML.

Principe de base : application du code des marchés publics

La globalité de la commande publique (des collectivités locales notamment) est soumise de plein droit aux dispositions du Code des marchés publics. Observons que ce même code prévoit des seuils et des limites : à titre d’exemple, une commande inférieure à 300.000 Francs est bien régie par le dit code, même si elle peut échapper à un certain formalisme.

Encore convient-il de préciser la notion même de commande publique qui recouvre les achats de biens et services effectués par les collectivités territoriales mais exclut les relations nouées avec des tiers pour leur confier certaines tâches. C’est ainsi que ne relèvent pas du code des marchés publics :

–   les opérations d’aménagement (cf. l’article L. 300-4 du code de l’urbanisme) dont les contrats peuvent être négociés et conclus en toute liberté ;

–   les délégations de services publics : l’article 38 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, dite loi » Sapin » prévoit le libre choix du cocontractant mais soumet la procédure à des règles de publicité.

Les exceptions issues de la pratique et d’une jurisprudence toujours plus restrictive

Sur le fondement de la loi sur les SEML (article L. 1523-2, alinéa 1 du code général des collectivités territoriales) il a été longtemps considéré que les prestations de services qui leur étaient confiées par des collectivités territoriales, a fortiori actionnaires, ne devaient pas l’être dans le cadre fixé par le code des marchés publics. Même si cette interprétation a pu être confirmée ponctuellement par la jurisprudence, il est aujourd’hui clair que la tendance s’est inversée et que de tels contrats sont à soumettre au code des marchés publics.

De la même façon il a pu être considéré que les prestations de services entre collectivités territoriales ou leurs groupements échappaient au formalisme du code des marchés publics. Mais ici encore, la jurisprudence récente contredit nettement cette interprétation.

Certains contrats ont souvent été passés sans consultation ni publicité à raison de leur objet même comme ceux conclus avec des avocats ou portant sur les assurances, le téléphone, les emprunts. Mais l’évolution récente de la réglementation, notamment en raison des contraintes européennes, illustre assez la restriction de cette liberté des collectivités territoriales ou, plus précisément, un recadrage des notions élémentaires.

Plus astucieuse a été la solution consistant en la confusion des genres, tirée d’interprétations exagérées des textes : il a pu ainsi être considéré qu’une étude confiée à une SEML relevait d’une concession ou d’un mandat d’aménagement et non pas d’une prestation de service. Et la confusion était d’autant plus grande, dans le cas d’un mandat, que la SEML faisait réaliser l’étude par un tiers ; aucune distinction n’existait plus entre :

–   d’une part, l’objet du mandat qui était de faire réaliser à la SEML une étude au nom et pour le compte de la collectivité,

étant précisé que la SEML devait alors observer les prescriptions du code des marchés publics pour conclure le contrat avec le tiers car il est passé au nom et pour le compte de la collectivité ;

–   d’autre part, la prestation de service rendue par la SEML à savoir la négociation et la surveillance du marché conclu avec le tiers ;

et, s’agissant d’une prestation de service fournie par une SEML à une collectivité, elle devait lui être confiée selon le formalisme prévu au code des marchés publics.

En matière de délégation de maîtrise d’ouvrage publique, c’est cette même confusion qui a été largement utilisée par les SEML pour se voir confier la plupart des missions de cette nature par les collectivités territoriales actionnaires. C’est au surplus que la loi MOP prévoit que seules certaines entreprises (dont les SEML) sont habilitées à exercer de telles missions : il en a été conclu qu’une SEML pouvait être chargée d’une telle mission en dehors du cadre fixé par le code des marchés publics, ce qui est pour le moins une interprétation excessive.

De telles interprétations ne peuvent être recommandées dans un climat réglementaire et jurisprudentiel toujours plus strict.

Conclusions pratiques

Dans le contexte évoqué ci-dessus, il est prudent de s’en tenir aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur en examinant attentivement tant leur lettre que leur esprit.

Toute prestation de service rendue à une collectivité territoriale doit s’inscrire dans un contrat soumis au code des marchés publics. Et l’on sera particulièrement attentif à bien analyser chaque contrat pour s’assurer qu’aucune qualification abusive ou exagérée n’est utilisée pour éluder ce principe de bon sens.

Au demeurant, les obligations de publicité et de mise en concurrence qui découlent des textes ne font pas obstacle au choix, par les collectivités, de certains organismes qui leur sont proches dès lors que ce choix est expliqué et n’est pas à sujet à la critique de « favoritisme ». Les critères de « mieux disant » permettent, en pratique, une grande latitude.